1702685383
类似的发问方式、记录方式不规范的情况还有很多，通常只要刑辩律师愿意费心思研究讯问视频和笔录之间的矛盾之处，在削弱被告人供述的证明力上起到的作用远大于辩方费心思提出案件存在刑讯逼供。
1702685384
1702685385
我感觉现在的刑事法庭审理程序有个明显不合理的地方，即刑事证据在争议较大的时候是一证一质，但往往辩方需要综合几个证据一起论述，有时候甚至要结合证据来论述案件定性、评价情节。但这些内容，放在对证据的一证一质阶段不合适，辩论阶段主要是对案件事实认定、评价，也不适合再对证据进行长篇大论的分析。所以我实践中如果遇到辩护人想就证据进行具体分析的，通常在全部证据出示并质证之后，法庭辩论之前，专门让双方就证据发表综合性意见。如果你有幸遇到像我这么开明的审判长可以充分发言当然是好事，如果没有，也千万要记着专门写一份书面质证意见交上去。
1702685386
1702685387
二、注重案件细节
1702685388
1702685389
刑事案件中的证据通常都不存在需要被全盘否定的致命缺陷，因此，一个刑辩律师针对案件的证据进行审查和分析之后，更重要的作用是在此过程中削弱证据对当事人不利方向的证明力，增强或提出证据对当事人有利方向的证明力。
1702685390
1702685391
1. 定罪量刑与犯罪数额、犯罪数量直接关联的罪名，此类案件重点在于削弱证实犯罪数额、数量的证据证明力
1702685392
1702685393
（1）如假冒注册商标罪，侵犯一个商标时，涉案假货的数额超过25万元（两个以上的商标是15万元），量刑就要在三年以上。我曾办过的一个案件是假冒三星的AA型耳机和假冒诺基亚的BB型耳机，控方认定犯罪数额的依据是被告人的发货单；而辩方提出，发货单上被认定为假冒诺基亚的手机只写着型号BB，没写是什么商标，而型号BB不足以确定该型号的手机就是诺基亚商标，而且从被告人购进材料的清单也可以看到原材料中只购买了三星的标识，没购买诺基亚的标识，故不应认定型号BB的手机是假冒诺基亚。我也采纳了辩方的观点，并扣除指控的诺基亚手机的价值后，最后认定的犯罪数额才10万元左右，量刑在三年以下。
1702685394
1702685395
（2）如侵犯财产类犯罪，很多时候认定涉案财物的价值都是根据被害人或被告人所说的新旧程序、钱财数量等。而两者说的往往并不一致，往往被害人说被非法占有的财物有九成新，现金有1万元，被告人则称自己取得的财物只有六成新，现金只有5 000元。控方通常是按被害人所陈述的财产数量来指控，此时辩方如果提出按双方不同说法中价值最低的标准来认定涉案财物的价值，一般都会被法官采纳。
1702685396
1702685397
（3）如涉及土地、森林资源的案件，是通过数学方法计算而得出理论数值的，其计算结果与客观实际会有一定的偏差，所以辩方可以提出实际数值低于理论数值，要求法官酌情考虑。法官一般也都会采纳。
1702685398
1702685399
（4）还有毒品犯罪中含量特别低的（通常是以液态呈现的毒品），可以提出只认定毒品犯罪，不认定数额（此观点较为激进，未必会被传统法官接受）；对于多种混合毒品中毒性较大的毒品所占比例特别低的（因为混合毒品一般要按其中毒性最大的毒品来认定这一混合毒品的种类），可以提出按其中比例最大且毒性较弱的毒品来认定这一毒品的种类（在《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》中已经提出这一观点的精神，所以甚至可以直接引用这份文件来支持观点）。
1702685400
1702685401
2. 定罪量刑与损害结果直接关联的罪名，此类案件重点在于削弱犯罪行为和损害结果之间的因果联系，最常见的就是故意伤害案
1702685402
1702685403
（1）未直接动手的参与者与他人的伤害行为之间是否有因果联系。
1702685404
1702685405
1）有一起故意伤害案件，小区的保安抓住一个小偷，保安队长要求队员看着小偷，自己出去报警。就在他报警并等警察的过程中，保安们把小偷打死了。由于队长并没有任何明示或暗示地促使保安们殴打小偷的行为，双方没有意思联络，最后我们认为保安队长与其他队员的伤害行为不存在因果联系，不应对其他队员的行为承担责任。
1702685406
1702685407
2）类似的还有另外一个案件，被告人买凶教训仇家，在事前还反复交代不要弄出人命，结果打手直接两刀捅进心脏，仇家当场死亡。打手定为故意杀人罪是毫无疑问的，但对买凶者（被告人）定什么罪，争议了许久，最后的倾向性意见是定为故意伤害罪致人死亡，理由是虽然被告人对打手的杀人行为没有直接的意思联络，甚至还反对其杀人，但毕竟打手是被告人找来伤害被害人的，“买凶”和“杀人”之间有直接的因果联系，无论打手以何种方式“教训”被害人，都应由被告人承担相应的责任；但被告人并不追求被害人死亡的结果，故其主观上没有杀人的故意，其所追求的“教训”更多的是伤害，故以故意伤害致人死亡来定罪。
1702685408
1702685409
（2）犯罪行为与损害结果之间是否有因果联系。
1702685410
1702685411
1）先说个很有代表性的刑事及民事结果和判案理由完全相反的案件。被告人一拳打伤被害人的眼睛，当时是轻微伤，陆续治疗了一年后，变为轻伤；过了4年，变为重伤。在这个案件的民事判决中，认为被告人应对重伤的损害结果承担民事责任，理由是眼睛受伤是被告的伤害行为造成的，有直接因果联系，被告方未能提供证据证实重伤结果由伤害行为以外的其他因素造成，故由被告人承担全部责任。而刑事判决则认为，有医疗病历证实被害人的眼睛在受伤后治疗期间持续恶化，故轻伤结果是被告人的伤害行为直接造成的；但轻伤之后的4年内，并无证据显示是伤害行为导致的轻伤继续恶化成重伤，故现有证据不足以证实重伤结果与伤害行为之间存在因果联系，被告人只对轻伤结果承担刑事责任。
1702685412
1702685413
2）其他几种很相似但处理结果不同的情况：①伤害到手脚等不足以致命的身体部位，被害人因自身疾病致死，伤害行为并非死亡原因，行为与结果之间并无明显因果联系，故不应对死亡结果承担刑事责任。 ②伤害到不足以致命的身体部位，并诱发被害人的自身疾病致死，伤害行为是死亡的多种原因之一，行为与结果之间有间接因果联系，属故意伤害致人死亡。但要考虑到伤害行为只是致死原因之一，在量刑时要酌情考虑。 ③推人一把，致对方倒地后头部摔伤死亡/被过路车辗死。推人行为与死亡结果之间有间接因果联系，“推”使对方陷入危险，但行为者主观上并无伤害或杀死对方的故意，而是应当预见这种危险而未能预见的“过失”，故认定为过失致人死亡罪。
1702685414
1702685415
（3）有个非法行医案（我特意去翻了一下判决书，2006年的案件）。医生非法接生，是个死婴，产妇后来也死亡了，鉴定是分娩时并发子宫、会阴部撕裂，致产后大出血死亡。专家意见认为接生医生的过错在于产妇分娩前没有按高危妊娠管理规定将产妇送医院分娩，在分娩后也没有及时发现产妇产道裂伤。按法律规定非法行医致人死亡要处十年以上有期徒刑。幸好，辩护律师是医学专业转行专做非法行医诉讼的，他为这个案件专程买了一套厚厚的医学教材，庭前庭后到单位约法官谈这个案件很多次，给法官讲解产妇在分娩过程中及分娩后大出血是突发、难以预料的，接生医生的个人失误在整个事件中的作用程度并不高（我只是大概记得好像是这个观点，医学专家请勿打脸）。因此病人的死亡原因与行医行为之间只是间接因果关系，死亡原因主要是病人自身的身体状况（因为是死婴）等多种原因所致，不能认定为“非法行医致人死亡”。最后法官也采纳了他的观点，只认定是非法行医情节严重，并在三年以下量刑。
1702685416
1702685417
3. 不同的罪名之间受暴力的剧烈程度影响较大的罪名
1702685418
1702685419
（1）绑架与抢劫。在事实上的最关键区别在于绑架罪是以被害人的人身安全向其家属发出威胁，而抢劫罪则只是直接威胁被害人。所以对于实践中被指控为绑架罪的，虽然被害人及家属报案时都说自己是被绑架，但他们认知上的“绑架”与刑法上的绑架罪是有区别的，重点要看绑匪直接联系被害人家属还是由被害人自行联系家属，以何种理由要家属汇钱，家属是否当时就感受到被害人的人身安全有危险，等等。我办过一宗绑架案，虽然指控的是绑架，但我发现当时绑匪是直接要求被害人“自己想办法叫家属汇钱”，被害人找的理由是“我赌钱输了，不汇钱来我就走不了”（绑架案的被害人十有八九都用这个理由），我后来以“不存在以被害人的人身安全相威胁”为由改成了抢劫罪。 （我想吐槽某些人，毫无实践经验，想当然地认为只要拘禁后找被害人家属要钱，就都是绑架，还专门写成文章让人误以为这是官方意见。）
1702685420
1702685421
（2）飞车抢夺与抢劫。实践中很多飞车抢夺的案件都会被指控为抢劫罪，理由主要是认为被告人以强拉硬拽的方式夺取财物或者在抢夺时将被害人拉倒、拖行，但实际上，抢夺行为通常发生在短短的一个瞬间，而强拉硬拽或者将被害人拉倒、拖行都需要一个过程，我们一般都要求这个状态能持续两三秒，所以此类案件的关键点在于通过证据把握其抢夺的暴力作用在被害人身上的持续时间。
1702685422
1702685423
（3）抢劫与敲诈勒索、寻衅滋事。实践中常见的不定为抢劫罪的情况有“仙人跳”、青少年在网吧向同龄人勒索少量财物、强迫亲戚给钱等。区分是勒索还是抢劫，主要是看威胁的内容有没有当场实现的可能性，另外也要考虑实际的暴力程度明显轻微，如“仙人跳”中虽然拿报警相威胁，但实际上他们也是不敢报警的，所以这只能算是勒索。青少年向同龄人勒索通常只是以拳头实施轻微暴力或威胁、恐吓等，暴力程度很轻微，往往对人身安全没太大危害，而且他们主观上更多的是认为这种“要钱”行为很威风，与专门为了弄钱而抢劫有区别，所以我们通常会认定为寻衅滋事罪中的“强拿硬要”。至于强迫亲戚给钱之类的行为，涉及亲属关系，在认定罪与非罪的时候，对暴力的剧烈、严重程度要求会比一般的抢劫罪略高。
1702685424
1702685425
（4）聚众斗殴与寻衅滋事。我想说说民间常见的“摆场”行为，即民间势力争生意、谈判时，通常喜欢带上一帮人拿着铁棒等工具，各自站在主事人的身后充场面。自非法经营罪被禁止当作口袋罪之后，聚众斗殴罪开始越来越像个口袋罪了。有些情节轻微得连寻衅滋事罪都够不上的，居然还能定为聚众斗殴罪，而且带根棍子就是持械聚众斗殴，要处三年以上有期徒刑。实践中，往往不管各方的参加人数，不管谁负责“聚”、谁负责“斗殴”，不管双方聚在一起的目的，不管有没有损害结果，只要一堆人各拿工具面对面站一起或者打在一起，就全定聚众斗殴。但是，这种“摆场”行为的主观目的是为了充场面，实际上就是逞强斗狠、耍威风的表现，使己方在谈判过程中增大说话的力度和重量，掌握话语权，而不是为了打架；而且聚众斗殴只惩罚聚众者和积极参与者，不应惩罚只是站在现场助威而没有动手的人员。因此，对于“摆场”的行为，我们认为应该属于寻衅滋事罪。
1702685426
1702685427
三、论证案件定性
1702685428
1702685429
这部分内容与上面注重案件细节略有重叠，但上面那部分主要是论述抓住案件细节中可能影响到定罪量刑的那部分内容，而这部分则是建立在案件事实无争议的基础上，但同一个事实可能存在不同的理解和定性方面的评价。一个专业的刑辩律师在工作中如果遇到可发挥的案件，对定性方面可以发挥很大的作用，比如把重罪辩成轻罪，把争议比较大的内容往无罪来辩，但这要求律师对相关的罪名和法律比较了解，言之有物。我认为这部分内容最能体现一个律师的业务水平，建议有兴趣钻研业务的人可以看看法律出版社的期刊《刑事审判参考》，其中的案例和观点在刑事审判中是最有权威性的，我们实践中的争议问题通常都是参考上面的观点。似乎有某个律所的律师专门把这套书做成了电子版，有兴趣的可以自行查找，因为涉及侵犯著作权我就不发链接了。但我还是建议读者去买实体书，法律出版社将历年来的案例根据案由编成合集，叫作《中国刑事审判参考案例》，翻起来也很方便，只是有一定的滞后性。
1702685430
1702685431
1. 深入了解和熟悉各个罪名，以及相关的司法解释与对司法解释的理解与适用
1702685432
[
上一页 ]
[ :1.702685383e+09 ]
[
下一页 ]