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（2）飞车抢夺与抢劫。实践中很多飞车抢夺的案件都会被指控为抢劫罪，理由主要是认为被告人以强拉硬拽的方式夺取财物或者在抢夺时将被害人拉倒、拖行，但实际上，抢夺行为通常发生在短短的一个瞬间，而强拉硬拽或者将被害人拉倒、拖行都需要一个过程，我们一般都要求这个状态能持续两三秒，所以此类案件的关键点在于通过证据把握其抢夺的暴力作用在被害人身上的持续时间。
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（3）抢劫与敲诈勒索、寻衅滋事。实践中常见的不定为抢劫罪的情况有“仙人跳”、青少年在网吧向同龄人勒索少量财物、强迫亲戚给钱等。区分是勒索还是抢劫，主要是看威胁的内容有没有当场实现的可能性，另外也要考虑实际的暴力程度明显轻微，如“仙人跳”中虽然拿报警相威胁，但实际上他们也是不敢报警的，所以这只能算是勒索。青少年向同龄人勒索通常只是以拳头实施轻微暴力或威胁、恐吓等，暴力程度很轻微，往往对人身安全没太大危害，而且他们主观上更多的是认为这种“要钱”行为很威风，与专门为了弄钱而抢劫有区别，所以我们通常会认定为寻衅滋事罪中的“强拿硬要”。至于强迫亲戚给钱之类的行为，涉及亲属关系，在认定罪与非罪的时候，对暴力的剧烈、严重程度要求会比一般的抢劫罪略高。
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（4）聚众斗殴与寻衅滋事。我想说说民间常见的“摆场”行为，即民间势力争生意、谈判时，通常喜欢带上一帮人拿着铁棒等工具，各自站在主事人的身后充场面。自非法经营罪被禁止当作口袋罪之后，聚众斗殴罪开始越来越像个口袋罪了。有些情节轻微得连寻衅滋事罪都够不上的，居然还能定为聚众斗殴罪，而且带根棍子就是持械聚众斗殴，要处三年以上有期徒刑。实践中，往往不管各方的参加人数，不管谁负责“聚”、谁负责“斗殴”，不管双方聚在一起的目的，不管有没有损害结果，只要一堆人各拿工具面对面站一起或者打在一起，就全定聚众斗殴。但是，这种“摆场”行为的主观目的是为了充场面，实际上就是逞强斗狠、耍威风的表现，使己方在谈判过程中增大说话的力度和重量，掌握话语权，而不是为了打架；而且聚众斗殴只惩罚聚众者和积极参与者，不应惩罚只是站在现场助威而没有动手的人员。因此，对于“摆场”的行为，我们认为应该属于寻衅滋事罪。
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三、论证案件定性
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这部分内容与上面注重案件细节略有重叠，但上面那部分主要是论述抓住案件细节中可能影响到定罪量刑的那部分内容，而这部分则是建立在案件事实无争议的基础上，但同一个事实可能存在不同的理解和定性方面的评价。一个专业的刑辩律师在工作中如果遇到可发挥的案件，对定性方面可以发挥很大的作用，比如把重罪辩成轻罪，把争议比较大的内容往无罪来辩，但这要求律师对相关的罪名和法律比较了解，言之有物。我认为这部分内容最能体现一个律师的业务水平，建议有兴趣钻研业务的人可以看看法律出版社的期刊《刑事审判参考》，其中的案例和观点在刑事审判中是最有权威性的，我们实践中的争议问题通常都是参考上面的观点。似乎有某个律所的律师专门把这套书做成了电子版，有兴趣的可以自行查找，因为涉及侵犯著作权我就不发链接了。但我还是建议读者去买实体书，法律出版社将历年来的案例根据案由编成合集，叫作《中国刑事审判参考案例》，翻起来也很方便，只是有一定的滞后性。
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1. 深入了解和熟悉各个罪名，以及相关的司法解释与对司法解释的理解与适用
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律师在案件定性中能发挥多少作用，取决于他对相关罪名的熟悉程度。我建议律师在办案之前先对涉案罪名及相关司法解释做深入了解，尤其是近几年来最高院在发布司法解释的同时，也会有相关刑事部门的法官对该司法解释答记者问或发布该司法解释的理解与适用相关文件，实际上就是在说明司法解释的制定背景、制定思路、制定过程和具体应用，这些文件对于加深对相关罪名的了解、判断法官的思路都是很有帮助的。
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（1）例：《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》中提及，对于混合型毒品，应当以其中处罚更重的毒品成分确定毒品种类（主要是海洛因、甲基苯丙胺），但如果处罚更重的毒品成分含量极低，也可以其他处罚较轻但含量较高的毒品成分确定其毒品种类。这份文件中并未提及“含量极低”的标准，但在关于这份文件的解读中（最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》的理解与适用）就提到标准为“固体2%、液体0.005%以下，即痕量”，即一份混合毒品中，如果同时含有海洛因和氯胺酮，则一般应认定为海洛因；但如果海洛因的含量为1%，氯胺酮的含量为20%，这份毒品就应认定为氯胺酮。虽然这一标准并非强制性规范，但既然有明确的文件提出这一标准，司法实践中也通常都会参照使用。
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（2）另外，有些罪名的规定是散见于不同的司法解释的，不熟悉相关的司法解释，就不能完善该罪名的体系。其中最不合理的就是非法经营罪：为了防止本罪被当成口袋罪，它要求必须是有司法文件明确规定可以定为非法经营的行为才构成本罪（如制售烟草制品、食盐、非法出版物等），而具体哪些行为可以构成非法经营罪，则散见于三十多个司法解释性质的文件中，对相关文件没有足够的了解，根本无法确定某些行为是否属于非法经营罪，比如你是否知道放高利贷能不能构成非法经营罪？
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（3）此外，刑辩律师还应熟悉各罪名之间的刑罚轻重关系，如诈骗、盗窃、抢夺的法定量刑幅度虽然都相同，但实际上在很多地区，这三个罪名的定罪标准是逐个降低的，即诈骗定罪标准>盗窃>抢夺，如涉案数额为×元，可能达不到诈骗罪的标准，但已经达到抢夺罪的标准，所以在对同一犯罪数额的实际处罚上，诈骗罪最轻，抢夺罪最重。
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2. 主观心态评价不同导致的差异
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在对于犯罪罪名的评价中，被告人主观上持什么心态，对于最终认定为轻罪还是重罪有直接影响。主观心态除了被告人自己的供述外，往往只能通过客观情况来判断，而实践中有很多客观情况是难以对被告人当时的心态得出明确的、有倾向性的结论，这就是律师发挥价值的时机了。
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（1）合同诈骗与一般民事纠纷。我所在的法院，对合同诈骗认定无罪的案件是最多的，基本上每年都有一两宗。目前的情况是，很多合同诈骗的案件实际上都成为债权人以公权力讨债的工具，即债权人向公安机关报称自己被合同诈骗，公安立案并抓到嫌疑人后，债权人提出还钱就申请撤案，于是嫌疑人通常都会先想办法还款或还一部分款。但事实上，这些所谓的“合同诈骗”往往都只是未能履行合同而引发的违约责任，未必就是刑事犯罪。实践中公安或者检察院容易陷入的误区是，只要没有履行合同，并且事后逃了，就是合同诈骗。但我们判断合同诈骗的最关键标准在于，被告人主观上是否有非法占有的故意。而这“非法占有的故意”，实践中，要结合签订合同时是否有履行能力、履行合同过程中是否有转移财产、收取对方货物货款后的具体用途、无力履行合同的原因等实际情况来判断，不能一概而论，如果仅仅是“欠债逃匿”、“不能履行合同”是不足以认定其主观心态的。
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（2）职务侵占与挪用资金。两罪的区别在于主观上是否想将财物占为己有，最常见的判断标准就是看被告人是否有掩饰账目或者是否有逃匿的行为，但在一些特殊情况下，主观心态也是比较难界定的。我曾办过一宗职务侵占的案件，被告人是某公司的财务人员，将单位资金用于网络赌博和买彩票，但没有掩饰账目，控方指控职务侵占罪。但我后来改为了挪用资金罪，主要的理由是：被告人没有掩饰账目，是陆续将越来越多的单位资金用于赌博，而不是一次性用于赌博，结合赌徒的通常心理，可以推断其主观心态是持侥幸心理想赢回钱后归还，对于输钱后无法归还这一后果持放任的间接故意，而非积极追求无法还钱的后果，故并非将财物占为己有，属于挪用资金。
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（3）故意伤害还是过失致人死亡。有一个争议很大的案件：被告人在二楼与被害人发生争吵，激动起来后就推了被害人一把，由于二楼的栏杆比较低（只到小腿），被害人没站稳摔下去死了，被告人当时就直接逃了。我对这个案件的观点是：二楼有栏杆，尽管没起到实际上的防护作用，但仍然给人心理上的安全感，故被告人当时的主观心态是应当预见而未能预见的过失，本案应定为过失致人死亡罪。
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3. 对客观事实评价不同导致的差异
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实践中对于同一客观事实，往往会有不同的认识。对于这类有争议的案件，我们的态度一般是：公诉人按A罪名（通常是处罚较重的罪名）指控了，既然辩方没有对罪名提出反对意见，这种有争议的事情我们直接改公诉人定的罪名理由也不是很充分，就别改罪名了。所以，刑辩律师能否对自己支持的那种罪名提出充分的理由，通常能直接影响到法官在左右摇摆不定中做出选择。
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（1）诈骗与抢夺、盗窃。请注意，诈骗罪在这三个罪名中的处罚是最轻的（理由上面已经说过了），也许在犯罪数额低的时候体现不出来，但犯罪数额越高，就越有差距，有时候刑期的差距甚至能达到一年，所以千万不要把诈骗罪辩成盗窃罪（我就经常遇到这种事情）。实践中很多诈骗行为是与盗窃、抢夺行为联系在一起的，比如最常见的“找神医/神婆治病/消灾”，只是骗被害人把财物放在某处，但在取得财物的时候却有可能是以“调包”（盗窃）或当面抢走（抢夺）的方式，因此在定性时也可能涉及盗窃罪或抢夺罪。我本人对此类案件倾向于按实际取得财物的手段来定罪，但如果辩护律师能充分论述定诈骗罪的理由，也还是有可能定为诈骗罪的。类似的还有以“借用手机”、“试骑摩托车”等方式取得财物后，趁被害人不注意就直接离开，在实践中也都存在争议。
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（2）诈骗与招摇撞骗。招摇撞骗罪是个很有意思的罪名，它没有定罪标准，而且骗吃骗喝也属于本罪的骗取内容，我甚至还遇到过骗被害人请他嫖娼的。所以涉及罪与非罪问题的时候，招摇撞骗罪比诈骗罪要重，实践中甚至有拿着别人的警察证冒充警察泡妞被定成招摇撞骗罪的。但是，招摇撞骗罪没有罚金，诈骗罪有罚金；招摇撞骗罪没有“情节严重”的明确标准，而且本罪没有十年以上的处罚档次，最高量刑就是有期徒刑十年，诈骗罪却最高可以判到无期徒刑。所以在实际处罚上，招摇撞骗罪比诈骗罪更轻，要是遇到以公职人员身份诈骗的案件，不妨往招摇撞骗罪上辩护。
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（3）盗窃和职务侵占的身份。与工作相关的盗窃行为利用的是工作之便，而职务侵占行为利用的是职务之便。工作之便和职务之便在通常情况下可以分清，但在一些特殊的情形时也有争议。如流水线上的工人/快递分拣员偷走流水线上的财物；运输货物的司机将货物运走一去不复返；持有钥匙的仓库管理员将仓库内的财物偷走……这些情况中行为人对财物的控制是基于工作之便还是职务之便，实践中也有较大的争议，而且往往双方都无法说服对方，而职务侵占罪的刑罚比盗窃罪轻了非常多，刑辩律师在此类案件中甚至有机会争取到职务侵占罪的缓刑。
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（4）抢劫与盗窃、诈骗。实践中存在一种比较特殊的犯罪手法：被告人先以某种事由（冒充警察查车、制造相撞之类的矛盾冲突、假称被害人有盗窃自己财物的嫌疑）略带强迫地将被害人带离原地，使其与手头的车辆、行李、货物等不便随身携带的财物分离，然后其他同伙趁机拿走被害人的财物。此类在定性上也存在较大争议，因使被害人与财物分离的事由是虚假的（诈骗），使被害人与财物分离时又使用了暴力（抢劫），最后取得财物的行为是背着被害人实施（盗窃）的，最终如何选择，不同的法官、法院也有不同的观点，在此类案件的罪名论述中刑辩律师大有用武之地。
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4. 对法律理解不同导致的差异
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法律是多变的，不同的人因理念、立场、观点的不同，对同一法律可能会有不同的理解，这种理解上的差异，往往也会导致罪名发生变化。
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（1）正当防卫与防卫过当。实践中对正当防卫的理解争议最大的在于《刑法》第二十条第三款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”但实践中，我们认为正在进行的上述“不法侵害”在危险程度上必须与“严重危及人身安全”基本相当，才可进行无限防卫，否则在加害方的暴力程度明显不足以危及人身安全时，防卫者以明显超出必要的行为进行防卫并致对方伤亡仍然可能属于防卫过当。如被强奸时，对方只是以身体力量进行压制，防卫者扔掉手中的电击棒，拿起西瓜刀一刀刺入强奸者的心脏；再如被抢劫时，抢劫者只是以拳头、言语相威胁，被抢劫者拿出枪直接击中抢劫者的头部。这两个例子都属于以明显超出对方暴力水平的力量进行防卫，超出了必要限度，我们一般认为属于防卫过当。此外，理论界有一个观点认为，“为保护非法利益而实施的防卫，因缺乏防卫意图的正当性，不能成立正当防卫。”但我们在实践中认为也还是要看具体情况，如走私、贩毒时被“黑吃黑”，行为人对自身财物的非法性有充分认知，在主观意图上明显不具备防卫的正当性；但如果是在赌博时财物受到侵犯，此时行为人往往会认为自己的财物是正当的，主观上仍然存在“保护自己正当财产”的防卫意图，所以行为人采取的防卫行为仍然可以认为具备正当防卫性质。
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（2）盗窃的累犯作为定罪情节。这是个很少有人注意，但实践中经常犯的错误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，盗窃定罪的数额标准变为50%。但在盗窃前科同时也属于累犯的情况下，控方往往先以被告人有前科而减半定罪标准指控被告人犯罪，同时又以被告人的前科属于累犯而提出要从重处罚，这实际上是对累犯情节在定罪时和量刑时重复做了两次评价。如某甲有盗窃的前科属于累犯，他又再次盗窃了1 500元的财物（在一些经济发达地区，盗窃罪的定罪标准是3 000元），此时前科作为定罪情节将入罪标准降为1 500元，导致某甲被评价为盗窃罪，在量刑时就不应再重复评价其前科的累犯情节。
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