1702685447
（2）职务侵占与挪用资金。两罪的区别在于主观上是否想将财物占为己有，最常见的判断标准就是看被告人是否有掩饰账目或者是否有逃匿的行为，但在一些特殊情况下，主观心态也是比较难界定的。我曾办过一宗职务侵占的案件，被告人是某公司的财务人员，将单位资金用于网络赌博和买彩票，但没有掩饰账目，控方指控职务侵占罪。但我后来改为了挪用资金罪，主要的理由是：被告人没有掩饰账目，是陆续将越来越多的单位资金用于赌博，而不是一次性用于赌博，结合赌徒的通常心理，可以推断其主观心态是持侥幸心理想赢回钱后归还，对于输钱后无法归还这一后果持放任的间接故意，而非积极追求无法还钱的后果，故并非将财物占为己有，属于挪用资金。
1702685448
1702685449
（3）故意伤害还是过失致人死亡。有一个争议很大的案件：被告人在二楼与被害人发生争吵，激动起来后就推了被害人一把，由于二楼的栏杆比较低（只到小腿），被害人没站稳摔下去死了，被告人当时就直接逃了。我对这个案件的观点是：二楼有栏杆，尽管没起到实际上的防护作用，但仍然给人心理上的安全感，故被告人当时的主观心态是应当预见而未能预见的过失，本案应定为过失致人死亡罪。
1702685450
1702685451
3. 对客观事实评价不同导致的差异
1702685452
1702685453
实践中对于同一客观事实，往往会有不同的认识。对于这类有争议的案件，我们的态度一般是：公诉人按A罪名（通常是处罚较重的罪名）指控了，既然辩方没有对罪名提出反对意见，这种有争议的事情我们直接改公诉人定的罪名理由也不是很充分，就别改罪名了。所以，刑辩律师能否对自己支持的那种罪名提出充分的理由，通常能直接影响到法官在左右摇摆不定中做出选择。
1702685454
1702685455
（1）诈骗与抢夺、盗窃。请注意，诈骗罪在这三个罪名中的处罚是最轻的（理由上面已经说过了），也许在犯罪数额低的时候体现不出来，但犯罪数额越高，就越有差距，有时候刑期的差距甚至能达到一年，所以千万不要把诈骗罪辩成盗窃罪（我就经常遇到这种事情）。实践中很多诈骗行为是与盗窃、抢夺行为联系在一起的，比如最常见的“找神医/神婆治病/消灾”，只是骗被害人把财物放在某处，但在取得财物的时候却有可能是以“调包”（盗窃）或当面抢走（抢夺）的方式，因此在定性时也可能涉及盗窃罪或抢夺罪。我本人对此类案件倾向于按实际取得财物的手段来定罪，但如果辩护律师能充分论述定诈骗罪的理由，也还是有可能定为诈骗罪的。类似的还有以“借用手机”、“试骑摩托车”等方式取得财物后，趁被害人不注意就直接离开，在实践中也都存在争议。
1702685456
1702685457
（2）诈骗与招摇撞骗。招摇撞骗罪是个很有意思的罪名，它没有定罪标准，而且骗吃骗喝也属于本罪的骗取内容，我甚至还遇到过骗被害人请他嫖娼的。所以涉及罪与非罪问题的时候，招摇撞骗罪比诈骗罪要重，实践中甚至有拿着别人的警察证冒充警察泡妞被定成招摇撞骗罪的。但是，招摇撞骗罪没有罚金，诈骗罪有罚金；招摇撞骗罪没有“情节严重”的明确标准，而且本罪没有十年以上的处罚档次，最高量刑就是有期徒刑十年，诈骗罪却最高可以判到无期徒刑。所以在实际处罚上，招摇撞骗罪比诈骗罪更轻，要是遇到以公职人员身份诈骗的案件，不妨往招摇撞骗罪上辩护。
1702685458
1702685459
（3）盗窃和职务侵占的身份。与工作相关的盗窃行为利用的是工作之便，而职务侵占行为利用的是职务之便。工作之便和职务之便在通常情况下可以分清，但在一些特殊的情形时也有争议。如流水线上的工人/快递分拣员偷走流水线上的财物；运输货物的司机将货物运走一去不复返；持有钥匙的仓库管理员将仓库内的财物偷走……这些情况中行为人对财物的控制是基于工作之便还是职务之便，实践中也有较大的争议，而且往往双方都无法说服对方，而职务侵占罪的刑罚比盗窃罪轻了非常多，刑辩律师在此类案件中甚至有机会争取到职务侵占罪的缓刑。
1702685460
1702685461
（4）抢劫与盗窃、诈骗。实践中存在一种比较特殊的犯罪手法：被告人先以某种事由（冒充警察查车、制造相撞之类的矛盾冲突、假称被害人有盗窃自己财物的嫌疑）略带强迫地将被害人带离原地，使其与手头的车辆、行李、货物等不便随身携带的财物分离，然后其他同伙趁机拿走被害人的财物。此类在定性上也存在较大争议，因使被害人与财物分离的事由是虚假的（诈骗），使被害人与财物分离时又使用了暴力（抢劫），最后取得财物的行为是背着被害人实施（盗窃）的，最终如何选择，不同的法官、法院也有不同的观点，在此类案件的罪名论述中刑辩律师大有用武之地。
1702685462
1702685463
4. 对法律理解不同导致的差异
1702685464
1702685465
法律是多变的，不同的人因理念、立场、观点的不同，对同一法律可能会有不同的理解，这种理解上的差异，往往也会导致罪名发生变化。
1702685466
1702685467
（1）正当防卫与防卫过当。实践中对正当防卫的理解争议最大的在于《刑法》第二十条第三款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”但实践中，我们认为正在进行的上述“不法侵害”在危险程度上必须与“严重危及人身安全”基本相当，才可进行无限防卫，否则在加害方的暴力程度明显不足以危及人身安全时，防卫者以明显超出必要的行为进行防卫并致对方伤亡仍然可能属于防卫过当。如被强奸时，对方只是以身体力量进行压制，防卫者扔掉手中的电击棒，拿起西瓜刀一刀刺入强奸者的心脏；再如被抢劫时，抢劫者只是以拳头、言语相威胁，被抢劫者拿出枪直接击中抢劫者的头部。这两个例子都属于以明显超出对方暴力水平的力量进行防卫，超出了必要限度，我们一般认为属于防卫过当。此外，理论界有一个观点认为，“为保护非法利益而实施的防卫，因缺乏防卫意图的正当性，不能成立正当防卫。”但我们在实践中认为也还是要看具体情况，如走私、贩毒时被“黑吃黑”，行为人对自身财物的非法性有充分认知，在主观意图上明显不具备防卫的正当性；但如果是在赌博时财物受到侵犯，此时行为人往往会认为自己的财物是正当的，主观上仍然存在“保护自己正当财产”的防卫意图，所以行为人采取的防卫行为仍然可以认为具备正当防卫性质。
1702685468
1702685469
（2）盗窃的累犯作为定罪情节。这是个很少有人注意，但实践中经常犯的错误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，盗窃定罪的数额标准变为50%。但在盗窃前科同时也属于累犯的情况下，控方往往先以被告人有前科而减半定罪标准指控被告人犯罪，同时又以被告人的前科属于累犯而提出要从重处罚，这实际上是对累犯情节在定罪时和量刑时重复做了两次评价。如某甲有盗窃的前科属于累犯，他又再次盗窃了1 500元的财物（在一些经济发达地区，盗窃罪的定罪标准是3 000元），此时前科作为定罪情节将入罪标准降为1 500元，导致某甲被评价为盗窃罪，在量刑时就不应再重复评价其前科的累犯情节。
1702685470
1702685471
（3）将毒品与奶茶、咖啡进行混合。实践中，很多最后一级的贩毒人员会把毒品与奶茶、咖啡、饮料混装，制成“开心水”、“开心粉”之类的产品再用于销售。前些年我们都把此类行为认定为制造毒品，但近年来的主流观点开始认为此类行为并未改变毒品的实际成分和效用，仅仅是增加了非毒品原料，发生服用方法和口感的变化，不属于制造毒品。而在量刑上，少一个制造毒品的罪名也会对最终判处的刑罚有一定影响。
1702685472
1702685473
（4）交通肇事逃逸作为定罪情节，以及取保后逃跑不算逃逸。最常见的逃逸作为定罪情节的情况，是交通事故致人重伤后逃逸，并承担主责或全责，此时如果要构成犯罪，还需要额外一个法定过错，即无牌、无证、酒（毒）驾、刹车失灵、超载、逃逸等法定情节之一。因此，如果只具有“重伤、主责以上、逃逸”这三个条件，则逃逸成为定罪情节，不能再将逃逸情节重复评价而判处三年以上有期徒刑。此外，肇事致人死亡后逃逸被认定为主责或者全责，这是行政机关依其职权从行政法上对双方责任进行划分，但进入到刑事诉讼阶段，未必会完全依照《交通事故认定书》的责任划分来认定。我们在判断时也仍然要审查双方的具体责任，原则上仍然是采纳交警的责任划分，但对于一些明显是因为逃逸才承担主责以上的情况，会根据实际情况将逃逸情节归为定罪情节。有一宗交通肇事案件，肇事司机将一辆报废卡车停在路边，被害人无证酒后驾驶无牌摩托车以时速60公里的速度一头撞上卡车当场死亡，肇事司机开卡车逃逸，后来被认定为主责。但这宗事故中双方的责任明显是卡车方偏轻，如果不是逃逸，肯定达不到主责，而只能是次要责任或者同等责任，故最后我们将逃逸情节评价为卡车司机承担主要责任而入罪的定罪情节，不再重复评价为量刑加重情节。以前，只要是交通事故发生后逃跑，无论发生于案件进展的哪个阶段，都被认定为“逃逸”。近年来实践中认为认定“逃逸”应该有时间限制，即只限在交通事故发生后的一段时间内逃跑才属于交通肇事后逃逸，对于已经在交警部门接受过讯问，已进入侦查、审查起诉甚至审理阶段后再逃跑的，不再认定为逃逸。
1702685474
1702685475
四、提出量刑情节
1702685476
1702685477
从2009年开始，酌定量刑情节就已经从部门地方试点到全面实施量刑规范化，但大多数有辩护律师的案件都没在量刑的“酌定情节”方面提出十分有理的观点，通常提出的能被采纳的量刑理由主要是自首、从犯等“法定情节”，其他净是扯些家庭困难、法律意识淡薄、初犯偶犯，或者强词夺理地说有自首、正当防卫情节，甚至连连续作案好几宗的都好意思说成是初犯，我真想当庭反问他是第一次连着干这么多宗吗？基层的刑事案件，绝大多数仍然是没什么争议的，也许在证据方面会出现失误，但在定性上存在争议的案件并不多，所以针对量刑提出意见做轻刑辩护，也是刑辩律师的重要作用之一。
1702685478
1702685479
1. 被查扣的财物
1702685480
1702685481
很多刑辩律师都忽略了，在刑事案件中可以为被告人被查扣的财物提出不用没收的意见。事实上，除了一些很明显属于犯罪工具或违法所得的财物（如盗窃用的万能钥匙、伤害用的刀具、赌桌上查到的钱）以外，还有很多涉案财物介于可没收和不必没收之间，例如，开车去盗窃时所驾驶的车辆，打电话叫人来打架时用的手机，没有在赌博现场而是在现场外的车里放着的现金。刑辩律师如果提出这些不属于犯罪工具或违法所得，并提出充分的理由，往往有很大的机会不被没收，这是个很容易赢得当事人印象分的得分项目。
1702685482
1702685483
2. 一些具体的案由
1702685484
1702685485
基层法院审理最多的案件大概就是以下这些，我针对具体案由中比较少被提及但法官在评价量刑时需要考虑的情节来具体说明，对于自首、立功、未遂、从犯、家庭困难、已赔偿谅解等常见、明显的量刑情节就不多说了。
1702685486
1702685487
（1）抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等侵财案件。是否携带和使用工具、使用什么工具；案发时间、地点是否人身危险性较高（如傍晚和凌晨，网吧旁边的小巷和荒郊野外，显然后者的危险性较高）；是否侵犯特定对象（弱势群体）或特殊财物（毒品、淫秽物品之类的违禁品或者救灾、捐款、治病的钱）；是临时起意还是有准备有预谋；取得财物的用途；是否致人受伤、实际伤情是否严重；是否有前科、前科是否属此类案件；是否造成不可弥补的后果（如有特殊纪念意义的财物损毁、造成精神上的伤害、使用破坏性手段）；是否有特殊的犯罪原因；是否利用高科技或人们的同情心犯罪；等等。
1702685488
1702685489
（2）交通肇事、危险驾驶。是否酒驾或毒驾，是否超载；是否大货车（实践中大货车通常都超载，为了自身安全就直接把刹车弄松，这样在紧急制动的时候货车自身不容易翻倒出事，但对周围其他车辆的潜在威胁变大）；是否电动车（电动车是大爷啊）；是否违反常见的交通规范或文明驾驶规范；是否逃逸；是否第一时间进行急救并打120急救电话；等等。
1702685490
1702685491
（3）寻衅滋事、故意伤害。事件的起因如何、是生活琐事矛盾还是一方有明显过错的矛盾；是否涉黑恶势力；是临时激愤还是事先有准备；造成的实际伤情是否影响将来的正常生活；是否有将来报复的可能；伤情造成的过程、是否使用工具、使用何种工具；伤害后是否及时救治；等等。
1702685492
1702685493
（4）毒品案件。具体是什么毒品、毒性如何；是否有长期、大量销售的可能；是否有犯意引诱或数量、次数引诱；是否涉及特殊群体（弱势群体）；是否有多种行为（运输、制造、贩卖等）；毒品含量和数量如何；本人是否吸毒；毒品的主要用途是销售还是自行吸食；等等。
1702685494
1702685495
（5）强奸。是否处女；强奸的场所及具体方式、过程、次数是否让被害人更加痛苦；是否导致发炎等后遗症；是否戴套；使用的暴力行为程度及具体手段如何；是否造成身体上的损伤；是否拿钱要被害人改口；被害人是否属于更加弱势的群体（未成年人、智障、精神病人、农村留守儿童）；等等。
1702685496
[
上一页 ]
[ :1.702685447e+09 ]
[
下一页 ]