1702689580
1944年9月，山下奉文调任菲律宾第十四方面军总司令，负责菲律宾全岛的防务，与美军作战，被称为“马来之虎”。1945年10月2日，也就是日本投降后一个月，马尼拉特别军事法庭对山下奉文起诉。从10月19日开始，至12月7日结束，经过近两个月的审理，法庭判处山下奉文绞刑。与一般起诉书不同的是，山下奉文因其“指挥官责任”被起诉，而不是因其个人行为。1945年开始，日军在马尼拉进行无差别的大规模屠杀，并伴随强奸、拷问、放火等暴行。据统计，在马尼拉，大约有3/4建筑被毁，12.5万菲律宾人惨遭杀戮。除菲律宾人外，惨遭暴行的还有居住在当地的外国人。在整个屠杀过程中，山下奉文几乎没有采取任何措施来制止或者管束军队的行为。“身为与美国及其盟国作战的日军司令官……任其部下进行野蛮暴行和其他重大犯罪。指挥官忽视了管制部下行动的义务。因此，山下奉文违反了战争法规”，被判绞刑。
1702689581
1702689582
随后的纽伦堡审判和东京审判进一步实践了“指挥官刑事责任”理论。
1702689583
1702689584
纽伦堡法庭和东京法庭都未在其法庭宪章内明确规定“指挥官刑事责任”，但审判中进行了涉及指挥官刑事责任的判决。东京审判中有对小矶国昭和重光葵的判决，二人就因下面的指控被判有罪：
1702689585
1702689586
故意蔑视［各自职位所赋予］自己的法律责任，不采取充分步骤保障遵守［战争法规和习惯］及防止它们被破坏，因而违反了战争法规。
1702689587
1702689588
而东京审判与纽伦堡审判不同的是，后者只限于追究军事指挥官的刑事责任，而前者将追究刑事责任的指挥官范围扩大到非军事人员，即文官。日本前首相广田弘毅就是按照这一原则被判有罪并被执行死刑的非军队指挥官。
1702689589
1702689590
1702689591
1702689592
1702689593
图9-1 山下奉文
1702689594
1702689595
日本全面侵华初期，广田弘毅曾担任近卫内阁的外相一职，不是一般意义上的军事指挥官，不负责也不指挥侵华日军。但是根据东京法庭起诉书第55项罪状，“控告同上被告漠视与其官职相应的法律职责，未采取适当方法以确保遵守及防止违反战争法规和惯例”，根据审判中所展示的证据，法庭认为：
1702689596
1702689597
日军进入南京城后，他以外务大臣的身份，很快就收到关于这类暴行的报告。辩方证据显示，他认为这类报告是可信的，曾将这项问题知照陆军省。他还从陆军省得到保证，说将停止这种暴行。得到这种保证以后，至少一个月中仍继续有关此类暴行的报告。根据本法庭的意见，广田没有在内阁会议上主张立即采取措施停止暴行，以及他未采取其他可能的任何措施来停止暴行，这是他对本身义务的疏忽。他明知上述保证没有实行，并且每天都进行着成千的杀人，强奸妇女，以及其他暴行，他却以此种保证为满足。他的疏忽已达到了犯罪的程度。并第1项和第27项罪状，判处广田弘毅绞刑。
1702689598
1702689599
虽然关于广田被判处绞刑现在仍存争议，但是东京审判无疑对国际法上确立“指挥官责任”的原则做出了开创性的贡献。
1702689600
1702689601
1993年5月25日，联合国安理会通过第827号决议，成立了前南斯拉夫国际刑事法庭。该法庭《规约》第七条第三款明确规定：
1702689602
1702689603
本规约第二条到第五条所指任何行为由一个下级实施这样的事实不能免除他上级的刑事责任，如果他知道或者有理由知道下级准备实施这样的行为或已经这样做、但没有采取必要与合理步骤以防止这样的行为或惩治违法者的话。
1702689604
1702689605
1702689606
1702689607
1702689608
图9-2 广田弘毅
1702689609
1702689610
1994年11月8日安理会又通过第955号决议，成立卢旺达国际刑事法庭，关于指挥官责任采用了与前南刑事法庭《规约》一样用语。
1702689611
1702689612
2002年成立的常设国际刑事法院《罗马规约》第二十八款规定：
1702689613
1702689614
（一）军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人，如果未对在其有效指挥和控制下的部队，或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制，在下列情况下，应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：
1702689615
1702689616
……
1702689617
1702689618
（二）对于第一款未述及的上下级关系，上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制，在下列情况下，应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任：
1702689619
1702689620
……
1702689621
1702689622
显然，现行国际法上的指挥官刑事责任既包括军事指挥官，也包括其他上级（非军事指挥官），这直接溯源于东京审判的判例。尽管指挥官责任理论存在着一些法理上的争议和困惑，但是纽伦堡审判和东京审判及其后的战犯审判为当今国际刑法中指挥官刑事责任的发展提供了意义巨大的法律基础。“不制止暴行的指挥官责任”的确定和追究，将促使指挥官在战争中更好地约束军队的行为，以防止、减少战争中的暴行。
1702689623
1702689624
三、开创国际人道司法保护
1702689625
1702689626
彻底放弃战争是人类社会的美好理想，但目前仍然任重道远。尽管二战后不曾爆发全球范围的世界大战，局部战争或武装冲突却频繁爆发。与禁止战争相比，国际人道法却获得了很大发展。
1702689627
1702689628
《远东国际军事法庭宪章》规定的普通战争罪是“指违反战争法规或者战争惯例之犯罪行为”。传统战争法规或者战争惯例的内容可总括为两部分：一部分是关于战争或武装冲突的开始和结束，以及在此期间内交战国之间、交战国与中立国或非交战国之间法律关系的原则、规则和规章制度；另一部分是关于作战规则，即关于武器、其他作战手段和作战方法以及保护平民、交战人员和战争受难者的原则。第二部分的内容在国际实践和西方国际法著作中常被称为“国际人道主义法”。普通战争罪未包含关于战前违反人道的行为的内容，反人道罪可谓针对这一空白而专门设立的。
1702689629