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日本全面侵华初期,广田弘毅曾担任近卫内阁的外相一职,不是一般意义上的军事指挥官,不负责也不指挥侵华日军。但是根据东京法庭起诉书第55项罪状,“控告同上被告漠视与其官职相应的法律职责,未采取适当方法以确保遵守及防止违反战争法规和惯例”,根据审判中所展示的证据,法庭认为:
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日军进入南京城后,他以外务大臣的身份,很快就收到关于这类暴行的报告。辩方证据显示,他认为这类报告是可信的,曾将这项问题知照陆军省。他还从陆军省得到保证,说将停止这种暴行。得到这种保证以后,至少一个月中仍继续有关此类暴行的报告。根据本法庭的意见,广田没有在内阁会议上主张立即采取措施停止暴行,以及他未采取其他可能的任何措施来停止暴行,这是他对本身义务的疏忽。他明知上述保证没有实行,并且每天都进行着成千的杀人,强奸妇女,以及其他暴行,他却以此种保证为满足。他的疏忽已达到了犯罪的程度。并第1项和第27项罪状,判处广田弘毅绞刑。
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虽然关于广田被判处绞刑现在仍存争议,但是东京审判无疑对国际法上确立“指挥官责任”的原则做出了开创性的贡献。
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1993年5月25日,联合国安理会通过第827号决议,成立了前南斯拉夫国际刑事法庭。该法庭《规约》第七条第三款明确规定:
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本规约第二条到第五条所指任何行为由一个下级实施这样的事实不能免除他上级的刑事责任,如果他知道或者有理由知道下级准备实施这样的行为或已经这样做、但没有采取必要与合理步骤以防止这样的行为或惩治违法者的话。
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图9-2 广田弘毅
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1994年11月8日安理会又通过第955号决议,成立卢旺达国际刑事法庭,关于指挥官责任采用了与前南刑事法庭《规约》一样用语。
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2002年成立的常设国际刑事法院《罗马规约》第二十八款规定:
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(一)军事指挥官或以军事指挥官身份有效行事的人,如果未对在其有效指挥和控制下的部队,或在其有效管辖和控制下的部队适当行使控制,在下列情况下,应对这些部队实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任:
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(二)对于第一款未述及的上下级关系,上级人员如果未对在其有效管辖或控制下的下级人员适当行使控制,在下列情况下,应对这些下级人员实施的本法院管辖权内的犯罪负刑事责任:
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显然,现行国际法上的指挥官刑事责任既包括军事指挥官,也包括其他上级(非军事指挥官),这直接溯源于东京审判的判例。尽管指挥官责任理论存在着一些法理上的争议和困惑,但是纽伦堡审判和东京审判及其后的战犯审判为当今国际刑法中指挥官刑事责任的发展提供了意义巨大的法律基础。“不制止暴行的指挥官责任”的确定和追究,将促使指挥官在战争中更好地约束军队的行为,以防止、减少战争中的暴行。
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三、开创国际人道司法保护
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彻底放弃战争是人类社会的美好理想,但目前仍然任重道远。尽管二战后不曾爆发全球范围的世界大战,局部战争或武装冲突却频繁爆发。与禁止战争相比,国际人道法却获得了很大发展。
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《远东国际军事法庭宪章》规定的普通战争罪是“指违反战争法规或者战争惯例之犯罪行为”。传统战争法规或者战争惯例的内容可总括为两部分:一部分是关于战争或武装冲突的开始和结束,以及在此期间内交战国之间、交战国与中立国或非交战国之间法律关系的原则、规则和规章制度;另一部分是关于作战规则,即关于武器、其他作战手段和作战方法以及保护平民、交战人员和战争受难者的原则。第二部分的内容在国际实践和西方国际法著作中常被称为“国际人道主义法”。普通战争罪未包含关于战前违反人道的行为的内容,反人道罪可谓针对这一空白而专门设立的。
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基于纽伦堡法庭和东京法庭开创性的国际司法实践,以及战后国际法的发展,2002年7月1日,《罗马国际刑事法院规约》正式生效,在联合国框架下,成立了人类历史上第一个常设国际刑事法院。其主要功能是对犯有种族屠杀罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪的个人进行起诉和审判,旨在惩罚严重危害国际社会共同利益的犯罪、维护世界和平与正义。
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国际人道法就是在人道关注与国家的军事要求之间达成一种谨慎平衡、设法将武装冲突所带来的影响限制在一定范围内的一系列规则。其目的在于保护那些不参加或者不再参加敌对行动的人,并对作战的手段和方法加以限制。
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国际人道法的核心是“保护”,其保护对象包括人员、场所、物品以及自然环境。国际人道法有几个基本原则,适用于一切战争或武装冲突:
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人道原则:保护战争受难者。非战斗员必须得到尊重、保护和人道待遇。区分原则:在作战中必须严格对战斗员与非战斗员加以区别。军事需要原则:在战争中攻击军事人员和目标是合法的,但是应尽可能地限制所造成的伤害和损害。比例原则:当保护不可能是绝对的时候,应秉承善意,用“人道”和“军事需要”这两项原则互相制约。禁止报复原则:严禁对国际人道法保护的对象采取报复行为。这一原则是绝对的。即使在对方已经采取了违反国际人道法的行为的情况下,也不能采取任何报复行为。
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1864年的《日内瓦公约》就开始订立有关伤病待遇的原则,迈开了使陆战规约“法典化”的第一步。1899年《马尔顿条款》,1907年《海牙第四公约》(关于陆战法规和惯例),1929年的《日内瓦公约》(关于战俘待遇的新订法规)等一系列公约,逐步完善了战争中关于战俘和平民的待遇和保护。但是在两次世界大战的过程中,仍出现了广泛虐杀战俘和对平民的暴行。这些条约和规定并未得到很好的遵循。二战后出现的军事冲突中,战俘和平民大多得到妥当对待,这与战后两个国际军事法庭的审判有很大关系。
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在战后两个国际军事法庭审判中,尽管首要罪行是反和平罪,但是在审判过程中,唯有战争中实施暴行和应对战争中暴行负责的被告们,才会被判处死刑。甚至科刑的轻重也同暴行程度呈正比关系。因此,两大国际军事法庭对于惩罚战争暴行、维护人道主义同样具有里程碑式的意义。近半个世纪以后,前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭先后设立,它们是新时期国际人道法的司法实践,也是对战后两大审判的继承和发展。
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