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⑤ 州际商事：国会规制州际商事的权力，涉及对宪法“商事条款”中“商事”含义的理解。“商事条款”是指美国宪法第一条第八款第三项，该条款授权国会规制对外、州际和同印第安部落的商事，相当数量的联邦法律和条例是根据这一条款制定的。各州为防止联邦政府的规制权力过分扩张，进而干涉州内事务，多倾向于对“商事”的范围进行严格解释，与“商事”无关者，国会不得立法干涉。类似案件诉至最高法院后，大法官们也会通过对“商事”或“州际商事”的解释，判定国会是否有权立法规制某些州内事务。
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⑥ “哈姆丹诉拉姆斯菲尔德案”：“反恐战争”期间，涉及关塔那摩湾囚犯的案件之一。小布什行政分支为剥夺囚犯们向联邦法院寻求救济的权利，单方设立了军事法庭。在阿富汗战场上被俘的塞勒姆·阿曼德·哈姆丹被指控为本·拉登的司机，他在律师帮助下，挑战军事法庭的合法性。最高法院最终判定：未经国会批准，五角大楼不得单方设置军事法庭。同时，军方不得忽视《日内瓦公约》的存在，相关程序必须符合公约规定。此案详情，参见［美］杰弗里·图宾：《九人：美国最高法院风云》，何帆译，上海三联书店2010年版，第245页、第280—283页。
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⑦ “哥伦比亚特区诉赫勒案”：哥伦比亚特区1976年颁布了一项法令，规定除了现役和退役的执法人员，以及该法通过前已持有手枪者，特区居民一律不准拥有手枪；步枪、霰弹猎枪等其他武器也必须存放在家里，而且“必须上锁或分拆，子弹不能上膛”。保守派人士罗伯特·列维认为这部法令违反了宪法第二修正案，决定出资赞助合适的原告以诉讼方式挑战该法。2002年2月，包括迪克·赫勒在内的六名原告在联邦地区法院起诉了特区政府，随后又上诉到特区巡回上诉法院。2007年3月9日，上诉法院判特区政府败诉，判定禁枪令违反了宪法第二修正案。2007年11月，联邦最高法院受理“哥伦比亚特区诉赫勒案”，并于2008年6月26日，以5票对4票宣布：第二修正案保护的是个人基于传统的合法目的（如在家中实施自卫），拥有并使用枪支的权利，而且这项权利与持枪者是否参加民兵组织无关。关于本案详情及主要争议，参见东来、江振春：《从“持枪权”看美国宪法的解释》，载《读书》2009年第8期。
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⑧ 平权措施：也被译为“肯定性行动”或“纠偏行动”，是美国一种带有补偿性质的社会政策。根据肯尼迪总统1961年签署的总统第10925号行政命令及随后出台的一系列法案，凡是以前在美国社会因种族和性别原因遭受歧视的群体（如黑人、印第安人、拉美裔人、妇女等），在同等条件下有资格优先享受政府政策的福利。这些社会福利包括就业、入学、获得政府合同、享受政府补贴、争取奖学金，等等。这项政策受到保守派人士的激烈批评，认为在入学、招工上对少数族裔的优惠政策构成了对白人的“逆向歧视”，违反了宪法第十四修正案的“平等保护条款”。这里的“法学院平权措施案”，即前文提到的2003年“格鲁特诉博林杰案”，这起案件与“格拉茨诉博林杰案”同期审理，都是关系到高校招生中的种族优惠政策是否违宪的两起重要案件。李·博林杰是时任密歇根大学校长。本书第七章还将提到此案。关于此案详情及庭审细节，可参见［美］杰弗里·图宾：《九人：美国最高法院风云》，何帆译，上海三联书店2010年版，第192—201页。
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⑨ 平衡方法（Balancing）：有时又被称为“平衡检验”（Balancing Test）或“平衡原则”（Balancing Doctrine）。按照《美国法律辞典》的定义，平衡原则是指法院用来权衡案件中冲突利益的方法。这类方法最常运用于政府行为与宪法权利对立的案件。根据平衡原则，宪法保护的权利并非绝对，相反，有时公共利益比个人自由更重要。法官通过权衡利弊，确定政府权力何种程度上优先于宪法权利，从而令社会免遭实质损害。参见［美］彼得·伦斯特罗姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第316页。《元照英美法词典》对平衡方法的解释是：法院在权衡个人权利和政府权力或州权与联邦最高权之间的相关权益，尤其是涉及宪法问题时，使用的司法原则，以决定哪种权益占优势。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第129页。
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⑩ “普莱西诉弗格森案”：1896年，最高法院在这起案件的判决中宣布路易斯安那州采取的种族隔离措施，并未侵犯宪法第十四修正案规定的“受法律平等保护的权利”。案件当事人霍默·普莱西是位拥有八分之一黑人血统的美国公民，他因在路州踏入白人专用车厢而被捕。普莱西上诉辩称，相关法律违反了宪法平等保护条款，但最高法院却以7票对1票宣布州法合宪。亨利·布朗大法官主笔的判决意见指责普莱西的诉求是无稽之谈，认为他这么做，是把“种族隔离措施看做为有色人种贴上了低劣阶层的标签”。“普莱西案”判决赋予了“隔离但平等”的种族歧视措施合法性。
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⑪ “布朗诉教育委员会案”：1950年代，美国许多州和哥伦比亚特区的学校都实施“隔离但平等”的种族隔离措施，黑人学生不得与白人学生同校就读。1951年，堪萨斯州托皮卡市的奥利弗·布朗代表自己八岁的女儿起诉该市教育委员会。原因是，他希望女儿能在距家五个街区的白人学校就读，而不是到离家21个街区的黑人学校读书，但是，布朗的请求遭到白人学校和教委的拒绝。联邦法院审理此案后，认为两所学校基本设施条件相同，判布朗败诉。布朗随后上诉至最高法院。1954年，由厄尔·沃伦担任首席大法官的最高法院以9票对0票一致裁定，教育领域不适用“隔离但平等”原则，并宣布公立学校的种族隔离措施违反宪法。
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⑫ 该书中译本已由最高人民法院黄斌博士译出，即将由中国法制出版社出版。2012年，斯卡利亚大法官又与布莱恩·加纳合著了一本新书，全面阐述了自己的法律解释立场，并回应了布雷耶大法官在《法官能为民主做什么》一书中对自己的批评。此书即Reading Law: The Interpretation of Legal Texts（West, 2012）。
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⑬ 该书已有中译本，即［美］斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社2012年版。该书第十三章专门讨论了最高法院大法官们在“华盛顿禁枪案”中的争议。
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⑭ “美国谢弗林公司诉国家资源保护委员会案”：最高法院在1984年的这起案件中确立了一项基本规则，澄清了法院应当在什么情况下尊重行政机关的法律解释。最高法院认为，如果相关问题的答案，在法律中已经有“明确”规定，法院没必要遵从行政机关的法律解释，而且，在解决问题时，也无须考虑行政机关说过什么。但是，如果答案并不清楚——例如，法律“没有规定或内容模棱两可”——法院应假设国会将解释法律的权力授予了行政分支，遵从（和支持）“行政机关官员对法律作出的言之成理的解释”。
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⑮ “马萨诸塞州诉联邦环境保护署案”：《空气洁净法》规定，联邦环保署应规制“危及公共卫生和福利”的“任何空气污染物”。法律把“空气污染物”定义为“任何导致空气污染的介质……包括释放到自由流通的空气中的任何物理、化学……物质……”。环保署解释称，法律条文中的“空气污染物”，不包括温室气体，但最高法院以勉强多数的投票结果，推翻了这一判断。法院未采纳行政机关的解释，宣布《空气洁净法》中的“空气污染物”包括温室气体。尽管法条中的“任何”一词（在“任何导致空气污染的介质”这段）含义的确模棱两可，但最高法院推定，国会未授权行政机关将可能导致全球变暖的气体排除在“污染物”之外。判决也充分说明，国会在关系到这类异常重要的政策性问题时，并不认可行政机关有自我决定的权限。
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美国最高法院通识读本 第三章 大法官
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成为一名最高法院大法官，并不需要满足什么正式资格条件。宪法要求担任参议员者年满30岁，出任总统者至少年满35岁并且是“出生于本土的公民”，但对大法官的任职资格却没有设定类似规则。理论上讲，任何人只要被总统提名，并得到参议院多数票确认，就可以成为最高法院大法官。然而，迄今所有进入最高法院的人都是法律人出身，虽然早年间的许多大法官都不是法学院毕业生，但按照惯例，他们都曾在法律专业人士的指导下“读过法律”。（最后一位没有受过正式法学教育的大法官是1941年进入最高法院的罗伯特·杰克逊，他在法学院仅待了一年，就成为纽约州执业律师。）
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国会在第一部《司法法》中将最高法院成员人数设定为六人（一位首席大法官、五位联席大法官），随后又五度调整过大法官人数：1807年，调整为七人；1837年，九人；1863年，十人（第十个席位一直空着）；1866年，再次调整为七人；1869年，确定为九人，并延续至今。席位数量的变化，既出自对最高法院工作负担的判断，也与政治有很大关联：国会在1866年减少了两个席位，成功阻止了安德鲁·杰克逊总统任命任何一位最高法院大法官；在尤利塞斯·格兰特总统赢得大选之后又增加到九个席位，是想给新总统提供两次任命大法官的机会。1937年，国会拒绝了富兰克林·罗斯福增加大法官席位的提议，即每当有一名在职大法官年满70岁，而且拒绝退休时，就可以新增加一名大法官，最多可以增加到15人。最高法院的人员规模不太可能再发生变化，不过，有些学者出于对大法官在位时间越来越长、退休年龄逐步增高的不安，最近提出了一个建议：增加一批新的大法官，让最老的大法官转任资深大法官，最高法院的具体工作转交年纪较轻的九个人去处理。
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图3 2010年10月1日，在最高法院任职或曾任职的四位女性在艾琳娜·卡根大法官的就职典礼上合影。从右至左，依次为卡根、露丝·巴德·金斯伯格、索尼娅·索托马约尔大法官和退休大法官桑德拉·戴·奥康纳。
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起初，最高法院成员都是新教徒，不用多说，这些人当然都是白人男性。最高法院第一位罗马天主教徒是1836年被任命的第五任首席大法官，罗杰·坦尼。瑟古德·马歇尔1967年被任命前，最高法院的成员都是白人，1981年上任的桑德拉·戴·奥康纳则是第一位女性大法官。自那以后，最高法院的成员结构慢慢地越来越反映出这个国家的多元性，虽然反映得并不全面。瑟古德·马歇尔1991年退休后，他的席位由第二位非洲裔美国人克拉伦斯·托马斯填补。1993年，露丝·巴德·金斯伯格进入最高法院，成为奥康纳之后的又一位女性大法官。2010年10月4日，最高法院新开庭期首次召集时，审判席上已有三位女性（金斯伯格、索尼娅·索托马约尔和艾琳娜·卡根）；一名非洲裔美国人，托马斯；一名拉美裔，索托马约尔；六名天主教徒；三名犹太人。约翰·保罗·斯蒂文斯2010年退休时，是最高法院唯一一名新教徒。1916年，首位犹太人大法官路易斯·布兰代斯被提名时，曾激起轩然大波，之后许多年间，最高法院只保留了一个“犹太人席位”。①但是，到艾琳娜·卡根2010年加入最高法院、成为院内三位犹太人大法官（另外两位是金斯伯格和布雷耶）之一时，被提名人的宗教背景通常已被视为无关紧要。
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大法官的原籍问题也是如此。过去有许多年，总统们一直努力保持最高法院成员在地域上的平衡，认为最高法院应通过来自本国不同地区的成员，反映不同的利益和视角。但是，当卡根作为第四位纽约客（另外三人是斯卡利亚、金斯伯格和索托马约尔）进入最高法院时，地域问题早就不是影响大法官提名的重要因素了。临近纽约的新泽西州还出了第五位大法官小萨缪尔·阿利托。
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当代最高法院还有一个显著特点：大法官们的职业背景不够多元化。2006年，桑德拉·戴·奥康纳退休，阿利托补缺后，最高法院全体成员在被任命为大法官前，都是上诉法院法官，这种情况在我国历史上还是第一次。艾琳娜·卡根2010年被提名后，打破了这一局面。她担任过联邦首席政府律师，之前还做过哈佛法学院院长，是最高法院39年来（自1971年提名的威廉·伦奎斯特和小刘易斯·鲍威尔算起）首位没有过法官经历的成员。②
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过去，很少有人能预测到最高法院成员会出现这种职业背景单一化的局面，那时候，大法官们都从行政分支和立法分支的高级官员中产生。以沃伦法院（1953—1969）的成员为例，其中有三人做过联邦参议员（雨果·布莱克、哈罗德·伯顿和谢尔曼·明顿，只有明顿曾在下级法院任职），另有两人担任过联邦司法部部长（罗伯特·杰克逊和汤姆·克拉克，两人都未担任过法官）。其他人都在地方、州或联邦层级担任过民选官员。首席大法官厄尔·沃伦当过三届加利福尼亚州州长，1948年代表共和党竞选过副总统。他之前也没有过担任法官的经历。
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对最高法院成员任前履历要求的变化，在相当程度上取决于当代大法官任命和确认程序的政治关切。与以往相比，提名与确认程序更多地成为就最高法院的职能和大法官应秉持的宪法价值观进行全国性辩论的场合。当然，围绕最高法院的提名环节，一直存在政治冲突——自乔治·华盛顿以来的总统们都知晓这一点，富兰克林·罗斯福驯服“不听话的”最高法院的努力则堪为例证。但是，最近几十年间，政府内分歧扩大，国会党争日益严重，最高法院深度卷入引发分裂的社会议题之争，再加上法院内部势均力敌的意识形态对立，导致对任何一位大法官的提名都变得分外关键。再考虑到具有党派偏见的人煽动全方位媒体炒作的能力，很容易理解的是，总统在填补最高法院空缺时，自然不希望遭遇任何意外，无论是在确认环节，还是被提名人未来在最高法院履任后。了解一个陌生的被提名人的最便捷、稳妥，尽管不是万无一失的途径，就是他的司法从业记录，这些记录可以显示潜在候选人对具体法律议题的立场和裁判技艺。事实上，总统通过任命一位在任法官，可以实现双重目的：既能选择一个公认的靠得住的人，又可以化解关于提名受意识形态主导的联想。
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但是，如果总统拟通过任命最高法院大法官，推进国会尚不认同的某项议程，那么，无论被提名人的资格、履历多么优秀，都极有可能遭遇强烈阻击，尤其是在最高法院内部的平衡容易打破的情况下。1987年，罗纳德·里根总统提名罗伯特·博克法官引起的那场“大战”，常被称为导致当代“确认乱局”的事件。尽管或许只有程度之分，并无实质区别，但是，在媒体强烈的聚光灯下，对博克的提名之战，最终沦为一场政治惊悚事件，留下一笔改变日后提名处理模式的惨痛教训。
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对博克的提名，具备酿成一场政坛纷争的所有要素。之前那年11月，参议院改由民主党掌控，里根行政分支失去了参议院的支持，在政治上处于弱势地位，外交政策上又为“伊朗门”丑闻苦恼不已。博克法官做过多年法学教授，后来被行政分支作为最高法院大法官预备人选，放到联邦上诉法院工作。他是一个直言不讳的保守派人士，时常公开撰文反对当代宪法的各种理念。博克被提名填补的席位，之前属于温和保守派刘易斯·鲍威尔，鲍威尔当时是“摇摆票”大法官，在不同立场势均力敌的最高法院，起着重要的平衡作用；所以，如果博克成为大法官，意味着在最高法院内部，堕胎和平权措施问题的力量对比将发生变化，因为鲍威尔至少在一定程度上支持过堕胎和平权措施。