1702690790
⑩ “普莱西诉弗格森案”：1896年，最高法院在这起案件的判决中宣布路易斯安那州采取的种族隔离措施，并未侵犯宪法第十四修正案规定的“受法律平等保护的权利”。案件当事人霍默·普莱西是位拥有八分之一黑人血统的美国公民，他因在路州踏入白人专用车厢而被捕。普莱西上诉辩称，相关法律违反了宪法平等保护条款，但最高法院却以7票对1票宣布州法合宪。亨利·布朗大法官主笔的判决意见指责普莱西的诉求是无稽之谈，认为他这么做，是把“种族隔离措施看做为有色人种贴上了低劣阶层的标签”。“普莱西案”判决赋予了“隔离但平等”的种族歧视措施合法性。
1702690791
1702690792
⑪ “布朗诉教育委员会案”：1950年代，美国许多州和哥伦比亚特区的学校都实施“隔离但平等”的种族隔离措施，黑人学生不得与白人学生同校就读。1951年，堪萨斯州托皮卡市的奥利弗·布朗代表自己八岁的女儿起诉该市教育委员会。原因是，他希望女儿能在距家五个街区的白人学校就读，而不是到离家21个街区的黑人学校读书，但是，布朗的请求遭到白人学校和教委的拒绝。联邦法院审理此案后，认为两所学校基本设施条件相同，判布朗败诉。布朗随后上诉至最高法院。1954年，由厄尔·沃伦担任首席大法官的最高法院以9票对0票一致裁定，教育领域不适用“隔离但平等”原则，并宣布公立学校的种族隔离措施违反宪法。
1702690793
1702690794
⑫ 该书中译本已由最高人民法院黄斌博士译出，即将由中国法制出版社出版。2012年，斯卡利亚大法官又与布莱恩·加纳合著了一本新书，全面阐述了自己的法律解释立场，并回应了布雷耶大法官在《法官能为民主做什么》一书中对自己的批评。此书即Reading Law: The Interpretation of Legal Texts（West, 2012）。
1702690795
1702690796
⑬ 该书已有中译本，即［美］斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社2012年版。该书第十三章专门讨论了最高法院大法官们在“华盛顿禁枪案”中的争议。
1702690797
1702690798
⑭ “美国谢弗林公司诉国家资源保护委员会案”：最高法院在1984年的这起案件中确立了一项基本规则，澄清了法院应当在什么情况下尊重行政机关的法律解释。最高法院认为，如果相关问题的答案，在法律中已经有“明确”规定，法院没必要遵从行政机关的法律解释，而且，在解决问题时，也无须考虑行政机关说过什么。但是，如果答案并不清楚——例如，法律“没有规定或内容模棱两可”——法院应假设国会将解释法律的权力授予了行政分支，遵从（和支持）“行政机关官员对法律作出的言之成理的解释”。
1702690799
1702690800
⑮ “马萨诸塞州诉联邦环境保护署案”：《空气洁净法》规定，联邦环保署应规制“危及公共卫生和福利”的“任何空气污染物”。法律把“空气污染物”定义为“任何导致空气污染的介质……包括释放到自由流通的空气中的任何物理、化学……物质……”。环保署解释称，法律条文中的“空气污染物”，不包括温室气体，但最高法院以勉强多数的投票结果，推翻了这一判断。法院未采纳行政机关的解释，宣布《空气洁净法》中的“空气污染物”包括温室气体。尽管法条中的“任何”一词（在“任何导致空气污染的介质”这段）含义的确模棱两可，但最高法院推定，国会未授权行政机关将可能导致全球变暖的气体排除在“污染物”之外。判决也充分说明，国会在关系到这类异常重要的政策性问题时，并不认可行政机关有自我决定的权限。
1702690801
1702690802
1702690803
1702690804
1702690805
美国最高法院通识读本 [:1702690365]
1702690806
美国最高法院通识读本 第三章 大法官
1702690807
1702690808
成为一名最高法院大法官，并不需要满足什么正式资格条件。宪法要求担任参议员者年满30岁，出任总统者至少年满35岁并且是“出生于本土的公民”，但对大法官的任职资格却没有设定类似规则。理论上讲，任何人只要被总统提名，并得到参议院多数票确认，就可以成为最高法院大法官。然而，迄今所有进入最高法院的人都是法律人出身，虽然早年间的许多大法官都不是法学院毕业生，但按照惯例，他们都曾在法律专业人士的指导下“读过法律”。（最后一位没有受过正式法学教育的大法官是1941年进入最高法院的罗伯特·杰克逊，他在法学院仅待了一年，就成为纽约州执业律师。）
1702690809
1702690810
国会在第一部《司法法》中将最高法院成员人数设定为六人（一位首席大法官、五位联席大法官），随后又五度调整过大法官人数：1807年，调整为七人；1837年，九人；1863年，十人（第十个席位一直空着）；1866年，再次调整为七人；1869年，确定为九人，并延续至今。席位数量的变化，既出自对最高法院工作负担的判断，也与政治有很大关联：国会在1866年减少了两个席位，成功阻止了安德鲁·杰克逊总统任命任何一位最高法院大法官；在尤利塞斯·格兰特总统赢得大选之后又增加到九个席位，是想给新总统提供两次任命大法官的机会。1937年，国会拒绝了富兰克林·罗斯福增加大法官席位的提议，即每当有一名在职大法官年满70岁，而且拒绝退休时，就可以新增加一名大法官，最多可以增加到15人。最高法院的人员规模不太可能再发生变化，不过，有些学者出于对大法官在位时间越来越长、退休年龄逐步增高的不安，最近提出了一个建议：增加一批新的大法官，让最老的大法官转任资深大法官，最高法院的具体工作转交年纪较轻的九个人去处理。
1702690811
1702690812
1702690813
1702690814
1702690815
图3 2010年10月1日，在最高法院任职或曾任职的四位女性在艾琳娜·卡根大法官的就职典礼上合影。从右至左，依次为卡根、露丝·巴德·金斯伯格、索尼娅·索托马约尔大法官和退休大法官桑德拉·戴·奥康纳。
1702690816
1702690817
起初，最高法院成员都是新教徒，不用多说，这些人当然都是白人男性。最高法院第一位罗马天主教徒是1836年被任命的第五任首席大法官，罗杰·坦尼。瑟古德·马歇尔1967年被任命前，最高法院的成员都是白人，1981年上任的桑德拉·戴·奥康纳则是第一位女性大法官。自那以后，最高法院的成员结构慢慢地越来越反映出这个国家的多元性，虽然反映得并不全面。瑟古德·马歇尔1991年退休后，他的席位由第二位非洲裔美国人克拉伦斯·托马斯填补。1993年，露丝·巴德·金斯伯格进入最高法院，成为奥康纳之后的又一位女性大法官。2010年10月4日，最高法院新开庭期首次召集时，审判席上已有三位女性（金斯伯格、索尼娅·索托马约尔和艾琳娜·卡根）；一名非洲裔美国人，托马斯；一名拉美裔，索托马约尔；六名天主教徒；三名犹太人。约翰·保罗·斯蒂文斯2010年退休时，是最高法院唯一一名新教徒。1916年，首位犹太人大法官路易斯·布兰代斯被提名时，曾激起轩然大波，之后许多年间，最高法院只保留了一个“犹太人席位”。①但是，到艾琳娜·卡根2010年加入最高法院、成为院内三位犹太人大法官（另外两位是金斯伯格和布雷耶）之一时，被提名人的宗教背景通常已被视为无关紧要。
1702690818
1702690819
大法官的原籍问题也是如此。过去有许多年，总统们一直努力保持最高法院成员在地域上的平衡，认为最高法院应通过来自本国不同地区的成员，反映不同的利益和视角。但是，当卡根作为第四位纽约客（另外三人是斯卡利亚、金斯伯格和索托马约尔）进入最高法院时，地域问题早就不是影响大法官提名的重要因素了。临近纽约的新泽西州还出了第五位大法官小萨缪尔·阿利托。
1702690820
1702690821
当代最高法院还有一个显著特点：大法官们的职业背景不够多元化。2006年，桑德拉·戴·奥康纳退休，阿利托补缺后，最高法院全体成员在被任命为大法官前，都是上诉法院法官，这种情况在我国历史上还是第一次。艾琳娜·卡根2010年被提名后，打破了这一局面。她担任过联邦首席政府律师，之前还做过哈佛法学院院长，是最高法院39年来（自1971年提名的威廉·伦奎斯特和小刘易斯·鲍威尔算起）首位没有过法官经历的成员。②
1702690822
1702690823
过去，很少有人能预测到最高法院成员会出现这种职业背景单一化的局面，那时候，大法官们都从行政分支和立法分支的高级官员中产生。以沃伦法院（1953—1969）的成员为例，其中有三人做过联邦参议员（雨果·布莱克、哈罗德·伯顿和谢尔曼·明顿，只有明顿曾在下级法院任职），另有两人担任过联邦司法部部长（罗伯特·杰克逊和汤姆·克拉克，两人都未担任过法官）。其他人都在地方、州或联邦层级担任过民选官员。首席大法官厄尔·沃伦当过三届加利福尼亚州州长，1948年代表共和党竞选过副总统。他之前也没有过担任法官的经历。
1702690824
1702690825
对最高法院成员任前履历要求的变化，在相当程度上取决于当代大法官任命和确认程序的政治关切。与以往相比，提名与确认程序更多地成为就最高法院的职能和大法官应秉持的宪法价值观进行全国性辩论的场合。当然，围绕最高法院的提名环节，一直存在政治冲突——自乔治·华盛顿以来的总统们都知晓这一点，富兰克林·罗斯福驯服“不听话的”最高法院的努力则堪为例证。但是，最近几十年间，政府内分歧扩大，国会党争日益严重，最高法院深度卷入引发分裂的社会议题之争，再加上法院内部势均力敌的意识形态对立，导致对任何一位大法官的提名都变得分外关键。再考虑到具有党派偏见的人煽动全方位媒体炒作的能力，很容易理解的是，总统在填补最高法院空缺时，自然不希望遭遇任何意外，无论是在确认环节，还是被提名人未来在最高法院履任后。了解一个陌生的被提名人的最便捷、稳妥，尽管不是万无一失的途径，就是他的司法从业记录，这些记录可以显示潜在候选人对具体法律议题的立场和裁判技艺。事实上，总统通过任命一位在任法官，可以实现双重目的：既能选择一个公认的靠得住的人，又可以化解关于提名受意识形态主导的联想。
1702690826
1702690827
但是，如果总统拟通过任命最高法院大法官，推进国会尚不认同的某项议程，那么，无论被提名人的资格、履历多么优秀，都极有可能遭遇强烈阻击，尤其是在最高法院内部的平衡容易打破的情况下。1987年，罗纳德·里根总统提名罗伯特·博克法官引起的那场“大战”，常被称为导致当代“确认乱局”的事件。尽管或许只有程度之分，并无实质区别，但是，在媒体强烈的聚光灯下，对博克的提名之战，最终沦为一场政治惊悚事件，留下一笔改变日后提名处理模式的惨痛教训。
1702690828
1702690829
对博克的提名，具备酿成一场政坛纷争的所有要素。之前那年11月，参议院改由民主党掌控，里根行政分支失去了参议院的支持，在政治上处于弱势地位，外交政策上又为“伊朗门”丑闻苦恼不已。博克法官做过多年法学教授，后来被行政分支作为最高法院大法官预备人选，放到联邦上诉法院工作。他是一个直言不讳的保守派人士，时常公开撰文反对当代宪法的各种理念。博克被提名填补的席位，之前属于温和保守派刘易斯·鲍威尔，鲍威尔当时是“摇摆票”大法官，在不同立场势均力敌的最高法院，起着重要的平衡作用；所以，如果博克成为大法官，意味着在最高法院内部，堕胎和平权措施问题的力量对比将发生变化，因为鲍威尔至少在一定程度上支持过堕胎和平权措施。
1702690830
1702690831
自由派团体和民主党参议员中的大佬联合起来打算挫败对博克的提名，宣称博克是“非主流”人士。③在为期一周，并被电视全程直播的参议院司法委员会听证会上，被提名人正中反对派的下怀：他竭力为自己“原旨主义者”的司法理念辩护，激烈批评最高法院利用宪法条文中不存在的隐私权，维护夫妻避孕权和女性堕胎权的做法。毫无疑问，对罗伯特·博克的提名以58票反对、42票赞成遭到的挫败，阻止了最高法院迅速的保守化转向。来自位于加州的联邦上诉法院的温和保守派人士，安东尼·肯尼迪法官，最终通过确认，得到这一席位。他支持堕胎权，并且与博克截然相反的是，他也坚定支持宪法第一修正案确立的言论自由权。2001年9月11日发生的恐怖袭击之后几年，肯尼迪多次加入最高法院多数方，驳回布什行政分支单方面对敌方战斗人员制定羁押政策的权力诉求。罗伯特·博克作为局外人，强烈谴责了这些判决。
1702690832
1702690833
下述争辩，已断断续续持续多年，即参议院是否应在最高法院被提名人的专业资质符合要求时，抛开参议员们的意识形态倾向，尊重总统的选择。在理论层面，这样的争论仍在持续。而在实践层面，对博克的“确认大战”已经解决了这一问题。虽然博克法官的资质明显合格，参议院还是坚持以意识形态为标准，评估他的专业资质；但是，在意识形态方面，博克的表现却让大多数参议员感到惊讶。司法委员会审查完博克的听证会发言后，在近一百页的报告结尾写道：“由于博克法官对宪法与审判职责本身的狭隘视界，批准对他的确认，极可能对未来的国家需求不利，还会扭曲垂范久远的宪法承诺。”
1702690834
1702690835
博克提名受挫后，他的支持者们警告总统，今后再不能提名一个在当下重大议题上留下太多“书面记录”的人出任大法官。但是，之后的事实证明，这样的预测并不准确。例如，出任联邦上诉法院法官前，露丝·巴德·金斯伯格曾是民权律师界的领军人物，1970年代，她在最高法院打过六场官司，在说服大法官将性别歧视视为宪法议题方面，起到了至关重要的作用。她的律师执业记录亦即书面记录，数量庞大。但她还是以96票赞成、3票反对的表决结果，轻松快速地通过了参议院的确认。与提名博克时的一点区别在于，白宫和参议院当时都在民主党控制之下。另一点不同则是，在上诉法院工作12年间（罗伯特·博克也曾在同一家法院与她短暂共事），她已经证明自己是一位审慎、温和的法官。此外，她当年倡导的理念，多数已被最高法院接纳，所以她当然不可能被视为“非主流”人士。
1702690836
1702690837
尽管金斯伯格1993年在司法委员会接受听证时，政治上占据优势，她还是开创了一项先例，并改变了之后的确认听证会模式：她只在最低限度内与参议员们谈及自己的司法立场。她拒绝回答任何抽象问题，又以不应就可能诉至最高法院的议题表态为由，回避了许多具体问题，而且在此过程中，她没有否认自己已公开表态过的立场。之后的被提名人，大都采取这一策略回避问题，导致如今的确认听证会成为没什么看头的例行公事。（金斯伯格在上诉法院的同事，安东宁·斯卡利亚，在1986年的最高法院确认听证会上采取了一种更极端的方式：“什么也不说”策略。他告诉参议员们：“我想我不宜回答任何与最高法院具体判决有关的问题，哪怕是‘马伯里诉麦迪逊案’那样的关键判例。”博克的听证会之后，人们希望被提名人至少能对最高法院历史上的重要先例保持尊重。）
1702690838
1702690839
2005年被提名出任首席大法官的约翰·罗伯茨，也留下过不少书面记录，他年轻时在里根治下的司法部和白宫从事法务工作期间，撰写过不少备忘录和分析报告。这些书面记录中，有些内容对民权诉求不屑一顾，还有一些流露出明显的保守派立场。但是，罗伯茨——他也与博克、金斯伯格在同一所上诉法院共事过——在确认听证会上也打定主意回避关于本人立场的提问。罗伯茨在开场陈述中说，与政策制定者不同的是，法官应受先例约束，并对自己的角色保持“适度谦卑”。他告诉参议员们：“法官就像裁判。裁判不会制定规则，但要适用规则。”并非所有参议员都打消了疑虑，但效果已经足够。参议院最终以78票赞成、22票反对，通过了对第十七任首席大法官的确认，反对票全部来自44名民主党参议员，即其中的一半人投了反对票。④