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1937年初，罗斯福连任后，提出《司法系统改组法案》，即众所周知的“法院填塞计划”。根据这一提案，只要有任何一位在任大法官超过70岁还没退休，总统就可以任命一位新大法官——根据当时在任大法官的年龄状况，罗斯福可以新任命六位。提案引起巨大争议，最终因被参议院司法委员会否决而作罢。然而，由于最高法院迅速转向，开始支持《社会保障法》和高度注重劳工权益的《国家劳资关系法》等“新政”关键措施，罗斯福还是被视为获胜者。接下来，美国进入了联邦政府权力急剧扩张、日益介入社会生活的时期，要到将近60年后，最高法院才再次以超越立法规制商事的权限为由，宣布国会出台的法律无效。
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这场纷争于1995年重启时，最高法院的目标，是一部禁止在校园附近持枪的含义模糊的联邦法律。由于各州都有类似立法，这部名为《校区禁枪法》的联邦法律命运如何关系不大。然而，最高法院在“美国诉洛佩斯案”中判定这部法律无效，宣告了伦奎斯特法院联邦主义革命的开始。①伦奎斯特首席大法官在多数方意见中写道，如果维持这部法律的存在，将会混淆“真正的国家事务与真正的地方事务之间的界限”。这一分析意味着一个漫长时段的结束，此后最高法院将不再允许国会自行在特定立法中判断，国家事务与地方事务之间的界限是否对任何一种特定的立法都至关重要。本案判决是以5票对4票作出的，异议方迅速指出了可能的影响。苏特大法官警告说，“看来可以合乎情理地问一句，最高法院今天迈出的一步，是否预示着本院近60年前就已摆脱的根本站不住脚的司法理念再次回归？”
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随后，最高法院又马不停蹄作出了一系列内部分歧较大的判决，不仅根据宪法“商事条款”，还依照第十四修正案，限定国会的立法权限。根据宪法第十四修正案第五款，国会“有权以适当立法实施本条规定”——换句话说，这也是该修正案第一款关于正当法律程序和平等保护的内容得以实施的保障。在1990年代联邦主义革命推进过程中突显出来的问题，就是第五款中“实施”（enforce）一词的含义，以及第十四修正案第五款赋予国会立法权限的范围。国会的权力是否仅限于实施那些已经被最高法院采纳的对正当法律程序和平等保护作出的解释？或者国会有实质权限根据自己的宪法观点立法？
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这一问题还与针对保护宗教自由的争论交织在一起，后者首先令大法官们产生分歧，随后酿成最高法院与国会的冲突。在1990年的一个判决中，最高法院拒绝为一些人提供保护，这些人主张自己的宗教信仰要求豁免于一项普遍适用的法律的约束。在这起名为“俄勒冈人力资源厅劳动处诉史密斯案”的案件中，最高法院判定，在宗教仪式上服用致幻药物佩奥特碱的美籍印第安人，如果因违反雇主禁止吸食毒品的规定被开除，不得享有领取失业救济的宪法权利。
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作为回应，国会迅速通过一部法律，并略带挑衅地将之命名为《宗教自由恢复法》。新法规定，一部貌似宗教中立的法律，不得以对宗教活动造成负担的方式适用，除非政府可以证明这种负担服务于“紧迫利益”。德克萨斯州伯尼市的一个罗马天主教教区援引《宗教自由恢复法》，要求拆毁一座受历史遗迹维护法典保护的老教堂，以便重建一座新的更大的教堂。教会认为根据《宗教自由恢复法》，此事可以免受《历史遗迹维护法》规制。市政府则反过来宣称，《宗教自由恢复法》违反宪法。市政府提出，第十四修正案第五款授权国会立法矫正对宪法权利的侵犯，而不是立法赋予某种权利比最高法院已界定的范围更宽泛的含义。
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在1997年的“伯尼市诉弗洛里斯案”中，最高法院以6票对3票，支持了市政府的主张。最高法院指出，国会实施宪法的权力仅是“矫正和预防”性质的，因而不采纳“任何关于国会根据第十四修正案拥有实质性的、非矫正性的权力的说法”。肯尼迪大法官主笔的多数方意见，在形式上带有权力分立主义者的口吻。“最高法院解释宪法时，是在做司法分支分内之事，履行界定法律的职责。”肯尼迪大法官的话，援引了马歇尔首席大法官在“马伯里诉麦迪逊案”中为人熟知的判词。他总结道：“国会权力的范围虽然宽泛，却受第十四修正案‘实施法律条款’约束，《宗教自由恢复法》违反了权力分立和联邦权力平衡赖以维持的关键原则。”
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伦奎斯特法院的多数方采用了对第十四修正案第五款和宪法“商事条款”的类似解释，来推翻其他法律，如《防治对妇女施暴法》，这部法律允许性别暴力的受害妇女在联邦法院起诉施暴者（2000年“美国诉莫里森案”）。最高法院同时判决，各州（作为雇主）不必受反对雇佣歧视的联邦法律的约束，不管反对的是年龄歧视（2000年“基梅尔诉佛罗里达州高等教育监管委员会案”）还是残疾歧视（2003年“阿拉巴马大学董事会诉加勒特案”）。
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出人意料的是，2003年，在伦奎斯特首席大法官本人的引领下，最高法院突然转向，驳回了质疑《家事和医疗假期法》合宪性的一项类似诉求。这部法律要求政府雇主与私营雇主一样，应留给雇员处理家庭紧急事务的时间。伦奎斯特首席大法官主笔的多数方意见判定，不遵从这项法律的州不得豁免于诉讼。这起名为“内华达州人力资源厅诉希布斯案”的案件的判决，似乎意味着联邦主义革命已经自然而然地展开。但是，历史经验告诉我们，最高法院与国会在这个特定问题上的对抗，其表面上的中断只是暂时现象。至于这个“暂时”是指几年还是几十年，其实并不确定。
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最高法院与总统之间的斗争，在小布什行政分支对“9·11”恐怖袭击的回应引发的案件中体现得格外明显，这种斗争既有当代回响，也在历史上有着根深蒂固的渊源。后人常援引安德鲁·杰克逊总统对最高法院支持切诺基印第安人的判决的回应：“既然约翰·马歇尔判了，就让他去执行吧。”其实，他可能没有说过这句话。不过，这句话之所以给公众留下深刻印象，是因为在我们的设想中，总统最希望能对最高法院这么说。我们能够想到的最高行政首长，比如理查德·尼克松，在1974年“美国诉尼克松案”中被最高法院勒令交出作为罪证的“水门录音带”；再比如比尔·克林顿，在1997年“克林顿诉琼斯案”中，面对某位女士的性骚扰指控而被剥夺民事诉讼豁免权。
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1952年，杜鲁门总统介入战时劳资纠纷，最高法院对这一做法的回应，在半个多世纪后，仍然象征着最高法院有权拒绝总统所主张的紧急状态特权。事实上，它远不是一个象征符号那么简单：钢厂接管案，即众所周知的“杨斯顿钢铁公司诉索耶案”，近年来被最高法院多次援引，用于抑制总统所主张的在关塔那摩湾实施羁押政策的单方面权力。
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根据杜鲁门的命令，联邦政府为预先阻止钢厂工人罢工，避免罢工影响国家在朝鲜战争期间的军火产量，决定接管国内所有钢厂。钢铁业诉至联邦地区法院，抗议接管措施。这起案件在强烈的紧迫感驱使下迅速推进，从提起诉讼，到最高法院作出判决，相隔不到两个月。所有成员都由罗斯福和杜鲁门任命的最高法院，以6票对3票作出对总统不利的判决。雨果·布莱克大法官撰写的多数方意见驳回了总统的主张，即尽管缺乏法律的明确授权，总统采取措施的权力包含在宪法第二条之中。罗伯特·杰克逊大法官加入多数方意见，并提交了一份单独的协同意见。正是杰克逊的这份意见，在界定总统权力边界方面，被后世援引得最为频繁。
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杰克逊大法官将总统可能实施的行为分为三类，他将之描述为“对某些现实情形某种过于简化的分类，在这些情形下，总统本人可能会质疑、他人也可能会挑战总统的权力”。首先，“当总统按照国会明确或隐含的授权行事时，他的权限处于最大化状态，既包括他自身拥有的一切权利，还加上了国会所能委托的一切权力。”第二，杰克逊大法官将“总统在国会既未授予也未拒绝授予权力的情形下行事”界定为“模糊区域”，在此，总统“只能依靠自己的独立权力”，这种依靠是否合法，“很可能取决于事态的紧急程度和当时不可预知的情形，而不是抽象的法学理论”。最后，“当总统采取的措施违背了国会明确或隐含的意思时，他的权力就处于最小化状态。”杰克逊将对钢厂的接管措施归入第三类，认为总统的行为与国会已经出台的三项立法并不一致。“本案中的行政行为源自总统的个人意愿，代表着未经法律授权而行使权力。”他总结道。
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与杜鲁门总统一样，小布什总统宣称，宪法第二条赋予他设立军事委员会的权限，审理那些羁押在关塔那摩湾美国海军基地的“敌方战斗人员”的战争罪行。与“钢厂接管案”时期的最高法院一样，在2006年的“哈姆丹诉拉姆斯菲尔德案”中，五位大法官组成的多数方判定，总统关于自己固有权限的主张并无充分根据。斯蒂文斯大法官在他撰写的多数方意见的脚注中，提到了“钢厂接管案”判决。肯尼迪大法官主笔的协同意见，得到多数方其他三位大法官的加入，这份意见明确按照杰克逊在“钢厂接管案”中的意见框架展开。肯尼迪大法官并没有把总统设立军事委员会的行为归入杰克逊提到的第二类行为（国会缺乏相关规定），而是纳入第三类：总统的行为不符合联邦法律的明确规定。
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“哈姆丹案”并非最高法院与小布什行政分支羁押政策的首次遭遇，也不是最后一次。两年前，也即2004年的“拉苏尔诉布什案”中，最高法院否决了行政分支试图令关塔那摩湾的被羁押者脱离联邦法官管辖范围的做法。最高法院判定，从实际功能上看，位于古巴的军事基地属于美国的一部分，因此，在法律解释上，联邦法院有权根据人身保护令相关法律，审理几百名被羁押者对无限期关押政策之基础的挑战。最后，在国会与恼羞成怒的总统的共同努力下，国会立法剥夺了联邦法院审理关塔那摩湾被羁押者提交的任何人身保护令申请的管辖权。在2008年的“布迈丁诉布什案”中，大法官们以5票对4票判定这项剥夺法院管辖权的立法违宪。②
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最高法院与政治分支之间的这种短兵相接、兵来将挡的紧张往复，会在新总统入主白宫后暂时中止。国内政策案件开始取代外交事务案件，进入司法领域。然而，没有人可以认为，最高法院与总统之间旷日持久的争斗会真正偃旗息鼓。
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① “美国诉洛佩斯案”：1990年代，保守派大法官占据最高法院多数席位，他们试图通过判决，从宪法基础上削弱联邦政府的权力，强化联邦主义观念。“美国诉洛佩斯案”提供了一个很好的机会。1992年3月10日，一个叫洛佩斯的学生携带一支手枪来到圣安东尼奥的埃迪森高中。校方接获匿名举报后，迅速将洛佩斯拦下，武器被搜出后，后者很快被逮捕，根据德克萨斯州法律，他将因在校园持有武器而被起诉。但是，到了第二天，州内的起诉被撤销，取而代之的是联邦检察部门的起诉，指控他违反了1990年《校区禁枪法》，该法禁止在校内或学校附近持枪。洛佩斯被判六个月监禁，他的律师随即以《校区禁枪法》侵犯州权为由提起上诉。1995年4月26日，最高法院以5票对4票作出判决，宣布《校区禁枪法》违反了宪法“商事条款”。首席大法官伦奎斯特主笔的多数方意见（奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯加入该意见）判定国会立法因超越宪法“商事条款”赋予的权限而无效。伦奎斯特在意见中引用了詹姆斯·麦迪逊在《联邦论》第45篇中的一段话：“新宪法授予联邦政府的权力很少而且有明确的规定。各州政府所保留的权力很多但没有明确的规定。”此案详情，可参见［美］杰弗里·图宾：《九人：美国最高法院风云》，何帆译，上海三联书店2010年版，第76—77页。
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② “布迈丁诉布什案”：最高法院在这起案件中判定，宪法关于“人身保护令状”的规定，适用于羁押在关塔那摩的囚犯，国会立法中止令状的行为违反宪法。关于最高法院与关塔那摩囚犯有关的一系列案件的详情，参见［美］斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社2012年版，第十五章“节制总统权力：‘关塔那摩囚犯案’”。
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美国最高法院通识读本 第七章 最高法院与民意
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本杰明·卡多佐说过，法官“并非淡然地伫立在偏远苦寒的山巅；那些席卷其他人的伟大浪潮，不会刻意改道，从法官身旁绕行”。①卡多佐的这些话，出现在名为“司法过程的性质”的系列讲座的结论部分，时值1921年，卡多佐还是一名州法官，尚未成为最高法院大法官。他的话在多年之后仍显得合乎实际，同时也暗示着一个难解之谜。法官们，包括最高法院大法官们，都活在现实世界里，他们的感知将如何影响自己的判断？更具体来说，最高法院与公众有着怎样的关系？
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大法官们本身对此也有话说。“我们法院的判决能否产生力量，取决于公众的信心和信任。”奥康纳大法官在一场名为“作为司法平等的维度之一的公众信任”的演讲中说道。她解释说：“我们没有执行判决的常备军，对于这些判决的正确性，我们仰仗公众的信心。所以，我们必须留意民意和公众对司法制度的态度，我们也必须尽力构建和维系这种信任。”
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伦奎斯特首席大法官曾说，如果法官不受民意洪流的影响，将“的确非同寻常”。“法官只要是正常人，都和其他职业的人一样，终究会受民意的影响。”他在一场名为“宪法与民意”的演讲中说道。他进一步补充说：“如果一位即将履任的法官打算如隐士一般地自我隔离于所有社情民意之外，恐怕会收效甚微；他就算不受当前民意的影响，也会受到履职时的民意的影响。”
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尽管说法略有不同，上述司法态度有别的大法官都认为法官对民意的关注不仅在所难免，而且大有裨益，甚至势在必行。两位大法官都将自己的观点付诸实践。多年来，伦奎斯特首席大法官一直是最高法院1966年“米兰达诉亚利桑那州案”判决的坚定批评者，该案判决要求警察在讯问被羁押的嫌疑人之前，必须提醒对方有保持沉默和聘请律师的权利，这一提醒如今已广为人知。但是，当最高法院有机会在2000年推翻“米兰达案”时，首席大法官却将最高法院引向截然相反的立场。在“迪克森诉美国案”中，他撰写的多数方意见并没有推翻“米兰达案”，而是宣布国会试图推翻此案判决的立法违宪。“‘米兰达案’判决的精髓已经如此融入日常警务实践，以至于‘米兰达告诫’已成为我国文化的组成部分。”伦奎斯特写道。
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密歇根大学法学院为提升学生的种族多元化程度，采取了考虑申请人种族背景的入学政策，挑战这一政策的官司打到最高法院之前20多年间，奥康纳一直是平权政策的批评者。但是，在2003年的这起名为“格鲁特诉博林杰案”的案件中，她支持了法学院的政策，并代表多数方撰写了判决意见。她在判决中援引了支持法学院一方的教育界领袖、大企业家和军方领导人提交的“法庭之友”意见书。“为了培养一批被广大公民认同的领导人，通向领袖之路应当对来自任何人种和种族的才俊敞开。”奥康纳如此归纳法学院一方的核心论点。她确信，自己之所以被说服，不仅是因为上述论点本身，还在于它们是由代表了广大精英阶层意见的人士提出来的。
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