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出人意料的是，2003年，在伦奎斯特首席大法官本人的引领下，最高法院突然转向，驳回了质疑《家事和医疗假期法》合宪性的一项类似诉求。这部法律要求政府雇主与私营雇主一样，应留给雇员处理家庭紧急事务的时间。伦奎斯特首席大法官主笔的多数方意见判定，不遵从这项法律的州不得豁免于诉讼。这起名为“内华达州人力资源厅诉希布斯案”的案件的判决，似乎意味着联邦主义革命已经自然而然地展开。但是，历史经验告诉我们，最高法院与国会在这个特定问题上的对抗，其表面上的中断只是暂时现象。至于这个“暂时”是指几年还是几十年，其实并不确定。
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最高法院与总统之间的斗争，在小布什行政分支对“9·11”恐怖袭击的回应引发的案件中体现得格外明显，这种斗争既有当代回响，也在历史上有着根深蒂固的渊源。后人常援引安德鲁·杰克逊总统对最高法院支持切诺基印第安人的判决的回应：“既然约翰·马歇尔判了，就让他去执行吧。”其实，他可能没有说过这句话。不过，这句话之所以给公众留下深刻印象，是因为在我们的设想中，总统最希望能对最高法院这么说。我们能够想到的最高行政首长，比如理查德·尼克松，在1974年“美国诉尼克松案”中被最高法院勒令交出作为罪证的“水门录音带”；再比如比尔·克林顿，在1997年“克林顿诉琼斯案”中，面对某位女士的性骚扰指控而被剥夺民事诉讼豁免权。
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1952年，杜鲁门总统介入战时劳资纠纷，最高法院对这一做法的回应，在半个多世纪后，仍然象征着最高法院有权拒绝总统所主张的紧急状态特权。事实上，它远不是一个象征符号那么简单：钢厂接管案，即众所周知的“杨斯顿钢铁公司诉索耶案”，近年来被最高法院多次援引，用于抑制总统所主张的在关塔那摩湾实施羁押政策的单方面权力。
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根据杜鲁门的命令，联邦政府为预先阻止钢厂工人罢工，避免罢工影响国家在朝鲜战争期间的军火产量，决定接管国内所有钢厂。钢铁业诉至联邦地区法院，抗议接管措施。这起案件在强烈的紧迫感驱使下迅速推进，从提起诉讼，到最高法院作出判决，相隔不到两个月。所有成员都由罗斯福和杜鲁门任命的最高法院，以6票对3票作出对总统不利的判决。雨果·布莱克大法官撰写的多数方意见驳回了总统的主张，即尽管缺乏法律的明确授权，总统采取措施的权力包含在宪法第二条之中。罗伯特·杰克逊大法官加入多数方意见，并提交了一份单独的协同意见。正是杰克逊的这份意见，在界定总统权力边界方面，被后世援引得最为频繁。
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杰克逊大法官将总统可能实施的行为分为三类，他将之描述为“对某些现实情形某种过于简化的分类，在这些情形下，总统本人可能会质疑、他人也可能会挑战总统的权力”。首先，“当总统按照国会明确或隐含的授权行事时，他的权限处于最大化状态，既包括他自身拥有的一切权利，还加上了国会所能委托的一切权力。”第二，杰克逊大法官将“总统在国会既未授予也未拒绝授予权力的情形下行事”界定为“模糊区域”，在此，总统“只能依靠自己的独立权力”，这种依靠是否合法，“很可能取决于事态的紧急程度和当时不可预知的情形，而不是抽象的法学理论”。最后，“当总统采取的措施违背了国会明确或隐含的意思时，他的权力就处于最小化状态。”杰克逊将对钢厂的接管措施归入第三类，认为总统的行为与国会已经出台的三项立法并不一致。“本案中的行政行为源自总统的个人意愿，代表着未经法律授权而行使权力。”他总结道。
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与杜鲁门总统一样，小布什总统宣称，宪法第二条赋予他设立军事委员会的权限，审理那些羁押在关塔那摩湾美国海军基地的“敌方战斗人员”的战争罪行。与“钢厂接管案”时期的最高法院一样，在2006年的“哈姆丹诉拉姆斯菲尔德案”中，五位大法官组成的多数方判定，总统关于自己固有权限的主张并无充分根据。斯蒂文斯大法官在他撰写的多数方意见的脚注中，提到了“钢厂接管案”判决。肯尼迪大法官主笔的协同意见，得到多数方其他三位大法官的加入，这份意见明确按照杰克逊在“钢厂接管案”中的意见框架展开。肯尼迪大法官并没有把总统设立军事委员会的行为归入杰克逊提到的第二类行为（国会缺乏相关规定），而是纳入第三类：总统的行为不符合联邦法律的明确规定。
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“哈姆丹案”并非最高法院与小布什行政分支羁押政策的首次遭遇，也不是最后一次。两年前，也即2004年的“拉苏尔诉布什案”中，最高法院否决了行政分支试图令关塔那摩湾的被羁押者脱离联邦法官管辖范围的做法。最高法院判定，从实际功能上看，位于古巴的军事基地属于美国的一部分，因此，在法律解释上，联邦法院有权根据人身保护令相关法律，审理几百名被羁押者对无限期关押政策之基础的挑战。最后，在国会与恼羞成怒的总统的共同努力下，国会立法剥夺了联邦法院审理关塔那摩湾被羁押者提交的任何人身保护令申请的管辖权。在2008年的“布迈丁诉布什案”中，大法官们以5票对4票判定这项剥夺法院管辖权的立法违宪。②
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最高法院与政治分支之间的这种短兵相接、兵来将挡的紧张往复，会在新总统入主白宫后暂时中止。国内政策案件开始取代外交事务案件，进入司法领域。然而，没有人可以认为，最高法院与总统之间旷日持久的争斗会真正偃旗息鼓。
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① “美国诉洛佩斯案”：1990年代，保守派大法官占据最高法院多数席位，他们试图通过判决，从宪法基础上削弱联邦政府的权力，强化联邦主义观念。“美国诉洛佩斯案”提供了一个很好的机会。1992年3月10日，一个叫洛佩斯的学生携带一支手枪来到圣安东尼奥的埃迪森高中。校方接获匿名举报后，迅速将洛佩斯拦下，武器被搜出后，后者很快被逮捕，根据德克萨斯州法律，他将因在校园持有武器而被起诉。但是，到了第二天，州内的起诉被撤销，取而代之的是联邦检察部门的起诉，指控他违反了1990年《校区禁枪法》，该法禁止在校内或学校附近持枪。洛佩斯被判六个月监禁，他的律师随即以《校区禁枪法》侵犯州权为由提起上诉。1995年4月26日，最高法院以5票对4票作出判决，宣布《校区禁枪法》违反了宪法“商事条款”。首席大法官伦奎斯特主笔的多数方意见（奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯加入该意见）判定国会立法因超越宪法“商事条款”赋予的权限而无效。伦奎斯特在意见中引用了詹姆斯·麦迪逊在《联邦论》第45篇中的一段话：“新宪法授予联邦政府的权力很少而且有明确的规定。各州政府所保留的权力很多但没有明确的规定。”此案详情，可参见［美］杰弗里·图宾：《九人：美国最高法院风云》，何帆译，上海三联书店2010年版，第76—77页。
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② “布迈丁诉布什案”：最高法院在这起案件中判定，宪法关于“人身保护令状”的规定，适用于羁押在关塔那摩的囚犯，国会立法中止令状的行为违反宪法。关于最高法院与关塔那摩囚犯有关的一系列案件的详情，参见［美］斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社2012年版，第十五章“节制总统权力：‘关塔那摩囚犯案’”。
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美国最高法院通识读本 第七章 最高法院与民意
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本杰明·卡多佐说过，法官“并非淡然地伫立在偏远苦寒的山巅；那些席卷其他人的伟大浪潮，不会刻意改道，从法官身旁绕行”。①卡多佐的这些话，出现在名为“司法过程的性质”的系列讲座的结论部分，时值1921年，卡多佐还是一名州法官，尚未成为最高法院大法官。他的话在多年之后仍显得合乎实际，同时也暗示着一个难解之谜。法官们，包括最高法院大法官们，都活在现实世界里，他们的感知将如何影响自己的判断？更具体来说，最高法院与公众有着怎样的关系？
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大法官们本身对此也有话说。“我们法院的判决能否产生力量，取决于公众的信心和信任。”奥康纳大法官在一场名为“作为司法平等的维度之一的公众信任”的演讲中说道。她解释说：“我们没有执行判决的常备军，对于这些判决的正确性，我们仰仗公众的信心。所以，我们必须留意民意和公众对司法制度的态度，我们也必须尽力构建和维系这种信任。”
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伦奎斯特首席大法官曾说，如果法官不受民意洪流的影响，将“的确非同寻常”。“法官只要是正常人，都和其他职业的人一样，终究会受民意的影响。”他在一场名为“宪法与民意”的演讲中说道。他进一步补充说：“如果一位即将履任的法官打算如隐士一般地自我隔离于所有社情民意之外，恐怕会收效甚微；他就算不受当前民意的影响，也会受到履职时的民意的影响。”
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尽管说法略有不同，上述司法态度有别的大法官都认为法官对民意的关注不仅在所难免，而且大有裨益，甚至势在必行。两位大法官都将自己的观点付诸实践。多年来，伦奎斯特首席大法官一直是最高法院1966年“米兰达诉亚利桑那州案”判决的坚定批评者，该案判决要求警察在讯问被羁押的嫌疑人之前，必须提醒对方有保持沉默和聘请律师的权利，这一提醒如今已广为人知。但是，当最高法院有机会在2000年推翻“米兰达案”时，首席大法官却将最高法院引向截然相反的立场。在“迪克森诉美国案”中，他撰写的多数方意见并没有推翻“米兰达案”，而是宣布国会试图推翻此案判决的立法违宪。“‘米兰达案’判决的精髓已经如此融入日常警务实践，以至于‘米兰达告诫’已成为我国文化的组成部分。”伦奎斯特写道。
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密歇根大学法学院为提升学生的种族多元化程度，采取了考虑申请人种族背景的入学政策，挑战这一政策的官司打到最高法院之前20多年间，奥康纳一直是平权政策的批评者。但是，在2003年的这起名为“格鲁特诉博林杰案”的案件中，她支持了法学院的政策，并代表多数方撰写了判决意见。她在判决中援引了支持法学院一方的教育界领袖、大企业家和军方领导人提交的“法庭之友”意见书。“为了培养一批被广大公民认同的领导人，通向领袖之路应当对来自任何人种和种族的才俊敞开。”奥康纳如此归纳法学院一方的核心论点。她确信，自己之所以被说服，不仅是因为上述论点本身，还在于它们是由代表了广大精英阶层意见的人士提出来的。
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我们无须据此得出结论，认为上面两位大法官在自己曾多次公开表态的问题碰到现实个案具体而清晰的检验时，都可能突然扭转立场。关键在于，他们每个人考虑手头的案子时，都不只是将之视为一个抽象的法律论题，而是把它们看做不仅是在法律因素，也是在社会、政治因素影响下产生的争论。没必要因为上述两个案件的多数方都认为自己代表了公众舆论，而一定要去赞同两种判决结果中的任何一种——事实上，伦奎斯特就在“密歇根案”中持异议意见，并谴责法学院的招生规划是“赤裸裸的促进种族平衡的措施”。
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学者们认为最高法院与民意的关系难以捉摸。两位司法行为实证研究领域的顶尖学者，李·爱泼斯坦和安德鲁·马丁，合写过一篇题为“民意影响到最高法院了吗？或许如此（但我们不确定为什么）”的文章。文章梳理了与这一议题相关的诸多政治学文献，其中许多都缺乏说服力，内容也相互矛盾。作者的结论是，最多只能说最高法院与民意似乎存在关联，但没有充分证据“将这种关联上升为因果关系”，也就是说，无法证明民意的确影响着最高法院。
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但是，无论如何，民意都不可能只走在单行道上。公众或许会影响最高法院，至少在某些情况下，最高法院也可以影响到公众。有一个可以追溯到建国之初的经典比喻，将大法官比做教师；一篇名为“作为共和国教师的最高法院”的著名文章描述过早期大法官的作用，说他们巡回审判，向大陪审团介绍法律要点时，正是在履行“国民教师”的职责。作者总结说，“大法官是否应该教化民众，这一点并无疑问，也不可能有疑问，因为在民主政体下，教化与裁判本身就是密不可分的。”
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如莉莉·莱德贝特事件所示（2007年的“莱德贝特诉固特异轮胎和橡胶公司案”），最高法院的一纸判决可以成为公共讨论的催化剂。有时，在一个案子宣判甚至开庭之前，受理行为本身就能起到这一作用。1990年代中期，最高法院主动关注宪法是否保护在医生协助下自杀的权利，将这一不受关注的议题带入公众视野，成为舆论焦点。1997年，最高法院在“华盛顿州诉格拉克斯伯格案”判决中，对这一宪法问题给出了否定答案，但公共讨论和争议仍在持续，后来的民意调查表明，越来越多的人支持让绝症患者濒死前能在医生协助下结束生命。就此议题的一项民意研究总结道：“最高法院在这一领域的案子，与在其他领域的一样，将原本非常抽象的哲学和法律争议，变成大众话题。”
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为最高法院的司法审查行为辩护者，必须时常与批评者论战，后者认为，由那些并非民选而且终身任职的法官，来判定人民选出的代表制定的法律是否合宪，在本质上是不民主的，或者说“反多数的”。这类批评的力度时强时弱，说明最高法院多少有些偏离民意。其实，不难理解最高法院为何会有规律地偏离民意。由公众情绪变化带来的民选多数派的更迭，远比最高法院的人事变迁快，因为最高法院成员的任期通常有几十年。富兰克林·罗斯福任命的九位大法官中，最早任命的雨果·布莱克在位时间不仅比罗斯福行政分支长，而且历经杜鲁门、艾森豪威尔、肯尼迪和约翰逊几位总统，在尼克松首届任期过半时方才退休。从1994年中期到2005年中期，是国内政治陷入纷争的一段时期，中间还穿插了2000年大选之争，这期间最高法院席位没有出现一个空缺。逼得罗斯福搬出“法院填塞计划”的大法官们，遭到了左翼的批评；沃伦法院则受到右翼的批评；罗伯茨法院，某种程度上更趋于调和，却再次受到左翼的批评。
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然而，随着时间推移，最高法院与公众之间，似乎保持着某种平衡。民意调查经常反映出，对最高法院的“笼统”支持——换句话说，支持这个机构本身，而不是其特定行为——要高于对其他政府机构的支持。当然，这个事实并不能单独说明什么。调查还一再显示，当前的公民教育程度不足，公众对最高法院知之甚少。例如，在2005年的一次调查中，只有55％的受访者知道最高法院有权宣布国会某个措施违宪。（只有三分之一的人可以说出政府三大分支的名称。）所以，公众对最高法院表示的信任，或许反映的是信仰的程度，而非实际知识水平的跃升；人民希望信任某些政府机构，而且更容易判定自己不喜欢政治分支的哪些部分。或者，公众对最高法院的支持，反映了政治学家所说的“合法性假设”，按照这一理论，一旦最高法院就某一议题作出判决，总会有相当数量的民众得出结论：“如果他们认为应当如此，那一定是对的。”
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又或者，基于本章开头引用的大法官们表现出的对民意的认识，从长远来看，最高法院还是会回归正轨，避免判决偏离主流民意太远。这并不让人感到惊奇。半个多世纪以前，政治学家罗伯特·达尔就评论道：最高法院是“政治领导阶层的基本组成部分”，也是“居于统治地位的政治同盟”的一部分。达尔说，因此也就不难理解，“最高法院内的主流政策立场从不会长久偏离美国立法多数派的主流政策立场”。
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