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美国最高法院通识读本 第七章 最高法院与民意
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本杰明·卡多佐说过，法官“并非淡然地伫立在偏远苦寒的山巅；那些席卷其他人的伟大浪潮，不会刻意改道，从法官身旁绕行”。①卡多佐的这些话，出现在名为“司法过程的性质”的系列讲座的结论部分，时值1921年，卡多佐还是一名州法官，尚未成为最高法院大法官。他的话在多年之后仍显得合乎实际，同时也暗示着一个难解之谜。法官们，包括最高法院大法官们，都活在现实世界里，他们的感知将如何影响自己的判断？更具体来说，最高法院与公众有着怎样的关系？
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大法官们本身对此也有话说。“我们法院的判决能否产生力量，取决于公众的信心和信任。”奥康纳大法官在一场名为“作为司法平等的维度之一的公众信任”的演讲中说道。她解释说：“我们没有执行判决的常备军，对于这些判决的正确性，我们仰仗公众的信心。所以，我们必须留意民意和公众对司法制度的态度，我们也必须尽力构建和维系这种信任。”
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伦奎斯特首席大法官曾说，如果法官不受民意洪流的影响，将“的确非同寻常”。“法官只要是正常人，都和其他职业的人一样，终究会受民意的影响。”他在一场名为“宪法与民意”的演讲中说道。他进一步补充说：“如果一位即将履任的法官打算如隐士一般地自我隔离于所有社情民意之外，恐怕会收效甚微；他就算不受当前民意的影响，也会受到履职时的民意的影响。”
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尽管说法略有不同，上述司法态度有别的大法官都认为法官对民意的关注不仅在所难免，而且大有裨益，甚至势在必行。两位大法官都将自己的观点付诸实践。多年来，伦奎斯特首席大法官一直是最高法院1966年“米兰达诉亚利桑那州案”判决的坚定批评者，该案判决要求警察在讯问被羁押的嫌疑人之前，必须提醒对方有保持沉默和聘请律师的权利，这一提醒如今已广为人知。但是，当最高法院有机会在2000年推翻“米兰达案”时，首席大法官却将最高法院引向截然相反的立场。在“迪克森诉美国案”中，他撰写的多数方意见并没有推翻“米兰达案”，而是宣布国会试图推翻此案判决的立法违宪。“‘米兰达案’判决的精髓已经如此融入日常警务实践，以至于‘米兰达告诫’已成为我国文化的组成部分。”伦奎斯特写道。
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密歇根大学法学院为提升学生的种族多元化程度，采取了考虑申请人种族背景的入学政策，挑战这一政策的官司打到最高法院之前20多年间，奥康纳一直是平权政策的批评者。但是，在2003年的这起名为“格鲁特诉博林杰案”的案件中，她支持了法学院的政策，并代表多数方撰写了判决意见。她在判决中援引了支持法学院一方的教育界领袖、大企业家和军方领导人提交的“法庭之友”意见书。“为了培养一批被广大公民认同的领导人，通向领袖之路应当对来自任何人种和种族的才俊敞开。”奥康纳如此归纳法学院一方的核心论点。她确信，自己之所以被说服，不仅是因为上述论点本身，还在于它们是由代表了广大精英阶层意见的人士提出来的。
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我们无须据此得出结论，认为上面两位大法官在自己曾多次公开表态的问题碰到现实个案具体而清晰的检验时，都可能突然扭转立场。关键在于，他们每个人考虑手头的案子时，都不只是将之视为一个抽象的法律论题，而是把它们看做不仅是在法律因素，也是在社会、政治因素影响下产生的争论。没必要因为上述两个案件的多数方都认为自己代表了公众舆论，而一定要去赞同两种判决结果中的任何一种——事实上，伦奎斯特就在“密歇根案”中持异议意见，并谴责法学院的招生规划是“赤裸裸的促进种族平衡的措施”。
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学者们认为最高法院与民意的关系难以捉摸。两位司法行为实证研究领域的顶尖学者，李·爱泼斯坦和安德鲁·马丁，合写过一篇题为“民意影响到最高法院了吗？或许如此（但我们不确定为什么）”的文章。文章梳理了与这一议题相关的诸多政治学文献，其中许多都缺乏说服力，内容也相互矛盾。作者的结论是，最多只能说最高法院与民意似乎存在关联，但没有充分证据“将这种关联上升为因果关系”，也就是说，无法证明民意的确影响着最高法院。
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但是，无论如何，民意都不可能只走在单行道上。公众或许会影响最高法院，至少在某些情况下，最高法院也可以影响到公众。有一个可以追溯到建国之初的经典比喻，将大法官比做教师；一篇名为“作为共和国教师的最高法院”的著名文章描述过早期大法官的作用，说他们巡回审判，向大陪审团介绍法律要点时，正是在履行“国民教师”的职责。作者总结说，“大法官是否应该教化民众，这一点并无疑问，也不可能有疑问，因为在民主政体下，教化与裁判本身就是密不可分的。”
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如莉莉·莱德贝特事件所示（2007年的“莱德贝特诉固特异轮胎和橡胶公司案”），最高法院的一纸判决可以成为公共讨论的催化剂。有时，在一个案子宣判甚至开庭之前，受理行为本身就能起到这一作用。1990年代中期，最高法院主动关注宪法是否保护在医生协助下自杀的权利，将这一不受关注的议题带入公众视野，成为舆论焦点。1997年，最高法院在“华盛顿州诉格拉克斯伯格案”判决中，对这一宪法问题给出了否定答案，但公共讨论和争议仍在持续，后来的民意调查表明，越来越多的人支持让绝症患者濒死前能在医生协助下结束生命。就此议题的一项民意研究总结道：“最高法院在这一领域的案子，与在其他领域的一样，将原本非常抽象的哲学和法律争议，变成大众话题。”
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为最高法院的司法审查行为辩护者，必须时常与批评者论战，后者认为，由那些并非民选而且终身任职的法官，来判定人民选出的代表制定的法律是否合宪，在本质上是不民主的，或者说“反多数的”。这类批评的力度时强时弱，说明最高法院多少有些偏离民意。其实，不难理解最高法院为何会有规律地偏离民意。由公众情绪变化带来的民选多数派的更迭，远比最高法院的人事变迁快，因为最高法院成员的任期通常有几十年。富兰克林·罗斯福任命的九位大法官中，最早任命的雨果·布莱克在位时间不仅比罗斯福行政分支长，而且历经杜鲁门、艾森豪威尔、肯尼迪和约翰逊几位总统，在尼克松首届任期过半时方才退休。从1994年中期到2005年中期，是国内政治陷入纷争的一段时期，中间还穿插了2000年大选之争，这期间最高法院席位没有出现一个空缺。逼得罗斯福搬出“法院填塞计划”的大法官们，遭到了左翼的批评；沃伦法院则受到右翼的批评；罗伯茨法院，某种程度上更趋于调和，却再次受到左翼的批评。
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然而，随着时间推移，最高法院与公众之间，似乎保持着某种平衡。民意调查经常反映出，对最高法院的“笼统”支持——换句话说，支持这个机构本身，而不是其特定行为——要高于对其他政府机构的支持。当然，这个事实并不能单独说明什么。调查还一再显示，当前的公民教育程度不足，公众对最高法院知之甚少。例如，在2005年的一次调查中，只有55％的受访者知道最高法院有权宣布国会某个措施违宪。（只有三分之一的人可以说出政府三大分支的名称。）所以，公众对最高法院表示的信任，或许反映的是信仰的程度，而非实际知识水平的跃升；人民希望信任某些政府机构，而且更容易判定自己不喜欢政治分支的哪些部分。或者，公众对最高法院的支持，反映了政治学家所说的“合法性假设”，按照这一理论，一旦最高法院就某一议题作出判决，总会有相当数量的民众得出结论：“如果他们认为应当如此，那一定是对的。”
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又或者，基于本章开头引用的大法官们表现出的对民意的认识，从长远来看，最高法院还是会回归正轨，避免判决偏离主流民意太远。这并不让人感到惊奇。半个多世纪以前，政治学家罗伯特·达尔就评论道：最高法院是“政治领导阶层的基本组成部分”，也是“居于统治地位的政治同盟”的一部分。达尔说，因此也就不难理解，“最高法院内的主流政策立场从不会长久偏离美国立法多数派的主流政策立场”。
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既然最高法院与政治分支之间的关系是动态的，而非静态的，最高法院的行动引起的反应可能会反过来影响到最高法院，随着时间推移，甚至会促使最高法院改变方向。所以，总统候选人可能将最高法院作为目标，比如理查德·尼克松当年就曾批评沃伦法院关于刑事诉讼程序的判决，许诺上任后任命“对犯罪采取铁腕手段”的大法官。尼克松后来任命的四位大法官，虽然有人在其他方面的确令他失望，但这些人都一直致力于阻止刑事被告权利的扩张，即使沃伦法院的主要判决仍赫然在案。
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或许，验证罗伯特·达尔观点的另一途径在于指出，最高法院大法官都是国家的精英，倾向于持有精英立场。这一点在1973年的“罗伊诉韦德案”中几乎是肯定的，在这起案件中，七位大法官组成的多数方判定堕胎是一项宪法权利。七人当中，有四人由共和党总统任命，这其中，又有三人——沃伦·伯格首席大法官、小刘易斯·鲍威尔大法官和多数方意见撰写者哈里·布莱克门大法官——由理查德·尼克松提名到最高法院。“罗伊诉韦德案”的多数方意见对此案诉至最高法院之前，公共健康界和法学界的领军人物持续十年的呼吁作出了回应，这些人要求不再将堕胎行为列为犯罪，而1960年代初，堕胎在各州均被认定为非法行为。另外，最高法院审理此案期间，一份全国性报纸上刊载的一项盖洛普民意调查显示，绝大多数公众赞成这样的说法：“是否堕胎只能由当事妇女和她的医生去决定。”多数男人、女人、新教徒、天主教徒、民主党人、共和党人（68％的共和党人，相较于59％的民主党人）赞成上述说法。所以，大法官们可以合理推定，他们打算发布的判决，将得到民众的广泛支持——最初的事实也的确如此，但是到1970年代末，随着政治上党争加剧，宗教右翼势力抬头，堕胎议题再次陷入纷争。
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对“罗伊诉韦德案”的政治反应来得比较缓慢。1973年1月“罗伊案”宣判后，首个加入最高法院的大法官是约翰·保罗·斯蒂文斯，由杰拉尔德·福特总统在1975年12月提名。不同寻常的是，在整个确认听证会上，被提名人没有被问到一个与堕胎有关的问题。如果把参议员们在最高法院人选确认听证会上的提问，视为观测国家重要法律议题的风向标，我们可以合理推断，堕胎在“罗伊案”法院判决近三年后，仍未成为全国性的政治议题。
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然而，在1980年代，最高法院受到不断升级的压力去推翻“罗伊诉韦德案”。先是里根行政分支，接着是老布什行政分支，在五个不同的场合，都要求最高法院推翻这一判决。1980年的共和党全国大会，首次呼吁任命“尊重传统家庭价值观和无辜者生命神圣性”的法官。之后十年间，随着新任命的大法官陆续到任，最高法院内部支持维护堕胎权的多数优势逐渐减小，看似消失。
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以上就是1992年总统大选前夕，最高法院受理一起挑战宾夕法尼亚州限制堕胎法的案件时的背景。大家都清楚，这起案件其实是推翻“罗伊诉韦德案”的潜在载体。投票结果似乎也可以预见。但是，几乎令所有人大跌眼镜的是，最高法院拒绝这么做，而是以5票对4票，在这起名为“宾州计划生育联盟东南分部诉凯西案”的案件中重申了“罗伊案”的“判决精髓”。②这份非同寻常的判决意见，由奥康纳、肯尼迪和苏特三位大法官联袂撰写——三人都是1980年之后由共和党总统任命的——其中提到了最高法院承受的压力，介绍了为什么“机构完整性原则”要求重申“罗伊诉韦德案”的判决。三位大法官写道，“如果推翻（‘罗伊案’）判决，将会付出巨大代价”，这么做“将严重削弱最高法院施展司法权力的能力和作为致力于法治事业的一国最高审级法院的功能”。
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三人联合撰写的判决意见充分展示了最高法院对自身与民意关系的立场，有必要大段援引如下：
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宪法授予联邦司法系统，尤其是授予最高法院的权力，是美国政府权力根源的最佳展现。正如每一代美国人都被正确告知的，对最高法院判决的支持是花钱也买不来的，而且，除非在极小程度内，它也不能独自强迫人们遵守其命令。最高法院的权力，来自它的正当性，这种正当性既寓于实体也寓于感知，它体现在法官对法律含义的解释和法律要求的宣示能够被广大人民所接受。
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判决接着指出，“如果缺乏最令人信服的理由，就在攻击之下重新检视并推翻一个具有分水岭意义的判决，将引发最严重的问题，损害最高法院的合法性。”判决继续写道：
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一旦作出维持前后一致这一承诺，只要支持该判决的力量依然存在，对问题的理解没有发生根本变化到足以使这个承诺过时，作出承诺者就仍然受到约束……
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在目前的条件下，推翻“罗伊案”的核心判决是错误的，这个错误会深入且毫无必要地损害最高法院的合法性，也会影响整个国家践行法治。因此，确有必要坚持“罗伊案”原判决的核心内容，我们今天也正是这么做的。
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