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“凯西案”判决不仅在外部存在持续批评之声，在最高法院内部也招致强烈异议。它没有像三位大法官明确期盼的那样，缓解最高法院受到的压力，或者让那些寻求推翻“罗伊案”的人止步。尽管在语气上局促不安，甚至略有些反应过头，这起案件的判决仍然是公众心目中最高法院回应对自身合法性的威胁的精彩范例。
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“凯西案”判决并不存在什么微妙难解的地方。它涉及最高法院熟悉的议题，法院知道支持和攻击分别来自哪里。但是，假设某个议题相对比较新颖，或者是在新的或陌生的背景下诉至最高法院，大法官们又该从何处获取他们所缺乏的知识呢？
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答案很明显：相关知识来自各方当事人，以及他们在庭审之前提交的诉状。与调卷复审令申请存在字数限制（9000字）一样，一旦案件被批准受理，各方当事人提交的基于事实真相的诉状也有字数限制（每方15000字，申请方提交的答辩状为额外6000字）。通常情况下，各方当事人几乎都会穷尽所有给定的篇幅，陈述案件背景和法律论点。但是，几乎没有空间留给大法官们最想知道的信息：更宏大的背景，判决对一方当事人或另一方当事人的可能影响。
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这时候，就需要“amicus curiae”，也即“法庭之友”意见书发挥作用了。只要双方当事人相互同意对方的“盟友名单”，各方“朋友”数量不设上限，几乎在所有案件中，当事人都会同意对方的名单。（如果双方当事人对此存在争议，最高法院也可以自行批准“法庭之友”意见书的提交。）这个“法庭之友”当然主要是指意见书所支持那一方的朋友，但“法庭之友”的说法，绝非名不副实。一份信息翔实的“法庭之友”意见书可以为大法官们提供帮助，这类意见书的篇幅一般限制在9000字以内，内容并非重复当事人的诉状，而是提供对诉状有补充作用的有益且相关的信息。奥康纳大法官在“密歇根大学法学院招生案”中对“法庭之友”意见书的信赖，充分说明了这类意见书的重要性。出庭律师也充分重视一份出色的“法庭之友”意见书可能起到的帮助作用，这类意见书的数量已比过去大幅增加。当年，即使在“罗伊诉韦德案”中，各方人士也只提交了15份“法庭之友”意见书，如今，随便一起案件至少也会收到这么多意见书，重要案件则会收到几十份。利益集团一般会在涉及自身利益领域的案件上，用“法庭之友”意见书表明公共立场。意见书随后可能会被分发给利益集团成员或潜在的捐助者，表明集团也成为最高法院诉讼活动的参与者。
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代表联邦政府在最高法院的许多案件中出庭的首席政府律师办公室，也经常提交“法庭之友”意见书，他们会在某些不直接涉及政府的案件中，提醒大法官注意案件对联邦事务可能产生的影响。为了评估提交意见书是否恰当，首席政府律师办公室设有一套机制，了解正在审理的非联邦案件可能涉及哪个联邦机构的利益。但是，没有任何机制是完美的，这套机制最近的一次运作失灵显示，如果大法官无意间依靠了片面信息，将导致什么样的后果。
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2008年宣判的“肯尼迪诉路易斯安那州案”，涉及对奸淫儿童但又未伤人命者适用死刑是否合宪的问题。数年前的1977年，死刑恢复执行后不久，最高法院曾在“库克诉佐治亚州案”中判定，判处强奸成年女性者死刑违反宪法。路易斯安那州是少数几个试图将死刑适用范围从谋杀罪扩张到奸淫儿童罪的州之一。那么，对奸淫儿童罪适用死刑是不是属于宪法第八修正案禁止的“残酷且异常的刑罚”呢？
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与对待其他明确挑战死刑的案件一样，最高法院调查了各州对类似案件量刑的整体情况。鉴于全国仅有六个州对奸淫儿童者适用死刑，最高法院的多数方判定，反对在这种情形下适用死刑已构成“全国共识”。大法官们最终以5票对4票宣布路易斯安那州相关法律违宪。肯尼迪大法官撰写的多数方意见指出，1990年代，国会扩大了死刑在联邦层面的适用范围，但没有一起涉及奸淫儿童案。这一说法大大加强了多数方的意见。
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但是，这一说法并不正确。无论是当事人，还是首席政府律师，又或任何一位“法庭之友”，都没有注意到，就在两年前，国会已将《军事审判统一法典》管辖的军人奸淫儿童的行为列为可判处死刑的罪行。这一令人尴尬的事实直到最高法院正式宣判之后，进入夏季休庭期才被发现。路易斯安那州政府和首席政府律师办公室都提交诉状，请求最高法院重审此案。诉状流转了几周时间。最终，最高法院宣布维持之前的判决内容。
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除了在许多方面给机构带来困窘，信息失误还有一个特别的讽刺之处。最高法院对宪法第八修正案的司法立场，很大程度上取决于大法官们对法律所反映的民意的评估方式。一个明显“异常”的刑罚，其合宪性也会受到质疑。秉持这一标准，最高法院已宣布对犯有谋杀罪行的智障者（2002年的“阿特金斯诉弗吉尼亚州案”）和未成年人（2005年的“罗珀诉西蒙斯案”）适用死刑是违宪的。但是，这类分析必须依靠准确的资讯。最高法院十分注重民意，但它无法解读公众的内心。与我们大多数人一样，大法官们只知道他们了解的事物或者别人告诉他们的事物。
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① 本杰明·卡多佐（1870—1938）：曾任纽约州最高法院法官、纽约州上诉法院法官、首席法官、联邦最高法院大法官，被誉为美国历史上最伟大的四位法官之一（另外三位是小奥利弗·温德尔·霍姆斯、路易斯·布兰代斯、勒尼德·汉德）。卡多佐的传记已有中译本，即［美］A.L.考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版。
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② “宾州计划生育联盟东南分部诉凯西案”：该案由宾州一部法律引发，这部法律要求医生必须向打算堕胎的妇女介绍堕胎程序的性质、胎儿的发育情况、堕胎的替代措施，之后这些妇女必须再等待24小时。除此之外，未成年人打算堕胎时，必须征求父母一方的同意；已婚妇女必须把堕胎意图告诉丈夫，否则将面临一年监禁。反堕胎组织原本打算借此案促成最高法院推翻著名的“罗伊诉韦德案”，但最高法院以5票对4票挫败了反堕胎者的努力，奥康纳、肯尼迪、苏特代表最高法院撰写了多数方意见。关于此案详情，以及三位大法官“联手”主导“凯西案”判决的经过，参见［美］杰弗里·图宾：《九人：美国最高法院风云》，何帆译，上海三联书店2010年版，第37—68页。
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美国最高法院通识读本 [:1702690370]
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美国最高法院通识读本 第八章 最高法院与世界
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独立后的最初十年，新成立的合众国的部分立法者和领袖们，迫切希望国家的法律制度能远离腐朽没落的欧洲旧制度。从1799年到1810年，新泽西州、肯塔基州、宾夕法尼亚州先后立法，禁止州法院援引英国法院自1776年7月4日之后作出的判决。托马斯·杰弗逊在私人通信里，也支持在美国法院中抛弃英国法的做法。
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但是，即便在此时期，美国人对外国法的态度也很骑墙，并非普遍敌视。毕竟，《独立宣言》第一段就谈到“对人类公意的尊重”。《联邦论》也提到过500多个外国地名。早期最高法院的判决中，包含大量对外国法律文献的参考；对拿破仑在法国进行的法律改革的介绍，也流传甚广。进入20世纪，美国人已颇为自豪地发现，欧洲国家正纷纷依循美国模式，接受宪法法院的观念，宪法法院有权判定违反国家基本宪章的立法无效。当宪法法院开始在“二战”或“冷战”之后新成立的民主国家发挥作用时，法官普遍会援引美国最高法院的判决先例。
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不过，尽管美国最高法院受到广泛尊重，没有一个国家是简单照搬美国经验的。制宪先贤并没有什么实践经验来作为指导，但这些新宪政制度的设计者们可以衡量美国经验的优势和缺陷。他们作出的抉择极具启发性。
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例如，世界上没有国家施行法官终身任职制。不得续任的单届任期制是最常见的模式。意大利宪法法院的15位大法官任期为9年，德国联邦宪法法院的16位大法官任期为12年。南非宪法法院是1994年根据废止种族隔离政策后的宪法设立的，它的11位大法官任期为12年。
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完整罗列世界各国宪法法院法官的任期将超出本书范畴，上述例子已可表明，其他国家并不打算套用美国模式，推行法官终身任职制。美国法官，甚至是下级法院法官的遴选过程中，都会发生“确认大战”，并非巧合的是，这种情况在其他国家基本上见不到。①这在很大程度上要归因于各国遴选、确认法官的规则有所不同。例如，在德国，确认法官需要议会三分之二的多数通过，这样的规则要求遴选程序从启动伊始，就必须达成有效的政治妥协。但是，通过任期限制实现的定期轮换，可以避免某一阶段的执政党过久地控制司法系统，进而降低斗争的激烈程度。
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欧洲国家的法院，至少还有另一项不同之处，即倾向于以全体一致的形式发布判决。单独发布的意见是不受欢迎的，在某些国家甚至被明令禁止。法官若获准发表异议观点，通常会被要求匿名。言词辩论也非常少见。总体来说，这些规则让法官不大可能成为公众人物或者各持己见的人。
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单纯进行制度上的比较，当然是不充分的，因为不同的实体法和国内政治背景下衍生出来的制度，明显存在很大区别。上述变量，再加上一些外国法院的司法立场更趋自由化，而美国法院却越来越保守化，解释了为何美国近些年来会出现争议，质疑联邦法官在本国判决中援引外国法院判决的适当性。斯卡利亚大法官和罗伯茨首席大法官曾经抱怨，援引外国法律，就像从人群中挑选自己的盟友——专挑那些能够迎合自己想要的结果的判决。②
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批评意见主要集中在最高法院2002年到2005年间发布的三个判决上。三个判决都推动了法律的进步，多数方意见全部援引了外国法院或法官的观点。这些外来资源显然不是被援引来作为判定美国宪法含义的决定因素的，也不可能是决定因素。但是，涉及如何在人类尊严观不断演进的全球化背景下解释宪法的问题，光是提到外国法律渊源本身，就足以激怒某些人。其中两个判决涉及死刑。2002年，最高法院在“阿特金斯诉弗吉尼亚州案”中判定，宪法第八修正案禁止残酷与异常刑罚的条款，反对处决患有智障的罪犯。多数方提到了欧盟代表被告方提交的一则意见书。三年后，最高法院又在“罗珀诉西蒙斯案”中，禁止处决被判犯下死罪的18岁以下的人。在这起案件中，多数方除援引美国压根儿没有批准的《联合国儿童权利公约》，还援引了欧洲提交的“法庭之友”意见书。
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图11 1993年1月27日，人们在最高法院门外等候，列队向摆放在最高法院大厅的马歇尔大法官的灵柩致敬。
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在上述两个判决之间，最高法院还于2003年在“劳伦斯诉德克萨斯州案”中，判定德州一项将男同性恋性行为入罪的法律违宪。这份判决不仅推翻了一个存在了17年的先例（即1986年的“鲍尔斯诉哈德威克案”），而且成为同性恋权利在宪法上的转折点。多数方意见援引了英国1967年使鸡奸行为合法化的法律，以及欧洲人权法院1981年作出的一项类似判决。