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单纯进行制度上的比较，当然是不充分的，因为不同的实体法和国内政治背景下衍生出来的制度，明显存在很大区别。上述变量，再加上一些外国法院的司法立场更趋自由化，而美国法院却越来越保守化，解释了为何美国近些年来会出现争议，质疑联邦法官在本国判决中援引外国法院判决的适当性。斯卡利亚大法官和罗伯茨首席大法官曾经抱怨，援引外国法律，就像从人群中挑选自己的盟友——专挑那些能够迎合自己想要的结果的判决。②
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批评意见主要集中在最高法院2002年到2005年间发布的三个判决上。三个判决都推动了法律的进步，多数方意见全部援引了外国法院或法官的观点。这些外来资源显然不是被援引来作为判定美国宪法含义的决定因素的，也不可能是决定因素。但是，涉及如何在人类尊严观不断演进的全球化背景下解释宪法的问题，光是提到外国法律渊源本身，就足以激怒某些人。其中两个判决涉及死刑。2002年，最高法院在“阿特金斯诉弗吉尼亚州案”中判定，宪法第八修正案禁止残酷与异常刑罚的条款，反对处决患有智障的罪犯。多数方提到了欧盟代表被告方提交的一则意见书。三年后，最高法院又在“罗珀诉西蒙斯案”中，禁止处决被判犯下死罪的18岁以下的人。在这起案件中，多数方除援引美国压根儿没有批准的《联合国儿童权利公约》，还援引了欧洲提交的“法庭之友”意见书。
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图11 1993年1月27日，人们在最高法院门外等候，列队向摆放在最高法院大厅的马歇尔大法官的灵柩致敬。
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在上述两个判决之间，最高法院还于2003年在“劳伦斯诉德克萨斯州案”中，判定德州一项将男同性恋性行为入罪的法律违宪。这份判决不仅推翻了一个存在了17年的先例（即1986年的“鲍尔斯诉哈德威克案”），而且成为同性恋权利在宪法上的转折点。多数方意见援引了英国1967年使鸡奸行为合法化的法律，以及欧洲人权法院1981年作出的一项类似判决。
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这些判决激起国会保守派势力的强烈反对。2004年，“阿特金斯案”和“劳伦斯案”宣判后，众议院司法委员会主席、来自威斯康辛州的共和党人詹姆斯·森森布伦纳，对在最高法院召开春季例会的司法联席会议成员发表了演说。这位议员对伦奎斯特首席大法官和其他法官说道：“司法机构对外国法律或法院判决的不当追随，已经威胁到美国主权，动摇了国父们精心设计的三权分立制度，并可能损害美国司法程序的正当性。”他警告说，国会应尽快审议这一议题。国会其他共和党人也发出弹劾威胁，警告称：他们认为引用外国法律的法官违反了宪法第三条关于“品行端正”的要求。
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这些争议似乎没能改变最高法院任何人的想法。赞成适用外国法律资源的大法官一如既往，反对者们照样批评。弹劾动议逐渐式微，国会议员的注意力已转向其他目标。无法确定的是，在华盛顿法律界和政治圈热议此事的那几个月，公众甚至是否注意到了这场争论。
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然而，显而易见的是，即使大部分人对最高法院都不甚了解，甚至从来没有读过一份最高法院判决，最高法院仍在公共想象空间中占有一席之地。1932年，最高法院大楼奠基时，成千上万的人赶赴现场，庆祝最高法院拥有了姗姗来迟的办公场所。1993年一个寒冷的冬夜里，人们站在最高法院门外等候，只为从瑟古德·马歇尔大法官的灵柩旁走过，他们也是在——以自己的方式——赞颂这位曾以律师身份触动过最高法院，并担任过大法官的人的一生。其他国家根据自身需要，调整本国宪法法院制度时，既会从美国最高法院身上寻找正面榜样，也会从中寻找反面镜鉴，美国最高法院仍是他们心目中无法绕过的图景。而这正是制宪先贤们的内心期盼。在最高法院早期的里程碑判决（即1816年的“马丁诉亨特的租户案”）中，约瑟夫·斯托里大法官指出，最高法院行使的裁判权力，是“作出其他国家都十分感兴趣的正确判决”③。时至今日，他们仍在这么做。
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① 确认大战（confirmation battles）：主要指参议院内与总统不在同一阵营的参议员，为抵制总统提名的联邦法官人选，采取的一系列反对措施。在参议院，总统提名的法官人选只需要一半人投票赞成，就可以通过确认。
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② 这里的“外国法律”，泛指国际公约、外国立法或外国法院的判决。
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③ “马丁诉亨特的租户案”：最高法院1816年作出的一起维护联邦权力的著名判决。独立战争期间，弗吉尼亚政府没收了原属于英国贵族费尔法克斯勋爵的一块土地。战后，弗吉尼亚将部分土地赠给戴维·亨特，费尔法克斯勋爵的继承人马丁根据《美英和约》及1795年的《杰伊条约》，要求重新获得上述土地的所有权，弗吉尼亚州上诉法院作出了对马丁不利的裁决，但被最高法院推翻，由此引起弗吉尼亚州“州权至上主义者”对《司法法》第二十五条的质疑。由于父亲曾是费尔法克斯勋爵在美国的地产代理人，马歇尔首席大法官主动申请回避，判决由斯托里大法官主笔。斯托里大法官在本案中判定《司法法》第二十五条没有侵害州权，强调了最高法院作为国家最高司法机构，代表国家行使司法权，维护人民主权的重要职能。
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美国最高法院通识读本 [:1702690371]
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美国最高法院通识读本 附录1 美国宪法第三条
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第一款 联邦司法权，由一所最高法院和国会因时设立的下级法院行使。最高法院和下级法院的法官，若品行端正，应终身任职，按期领取服务薪酬，在其持续任职期间，薪酬不得削减。
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第二款 司法权的适用范围，应延伸到由宪法、联邦法律、联邦已经缔结或即将缔结的条约引发的一切普通法和衡平法案件；涉及大使、公使和领事的所有案件；所有涉及海事裁判权及海上裁判权的案件；联邦为一方当事人的讼争；两州或多州之间的讼争；一州与另一州公民之间的讼争；不同州公民之间的讼争；同一州公民因持有不同州颁发的地契而引起的土地讼争；一州或其公民与外国政府、公民或其属民之间的讼争。
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对于所有涉及大使、公使、领事的案件和州为一方当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于上述案件之外的其他案件，在事实和法律层面，最高法院都有上诉管辖权，包括事实审和法律审，但国会可以制定规则，设定例外情形。
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除弹劾案外，所有犯罪均应由陪审团审判，且审判应在犯罪行为发生的州进行，如果犯罪行为发生地不属于任何州，审判应在国会立法指定的某地或多地进行。
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第三款 只有对联邦作战、叛投联邦的敌人、为敌人提供资助和便利者，才能构成叛国罪。无论何人，若非经由两个证人证明其公然叛国的行为，或其本人在公开法庭认罪，均不得被判处叛国罪。
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国会有权宣布对叛国罪的刑罚，但是，因叛国而被禠夺公权者，其血亲不受连累，其在世期间，财产不得充公。
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美国最高法院通识读本 [:1702690372]
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美国最高法院通识读本 附录2 《最高法院诉讼规则》
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节选自2010年2月生效的新规则
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第十条 根据调卷复审令状进行复审时的考虑事项