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若知津河水深泥泞而诈称平浅，及桥梁渡船朽漏不堪渡人而诈称牢固，诳令人过渡，以致陷溺死伤者，亦以斗杀伤论。
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表现在处理杀人罪时的细致区分的原则也体现在清代法典的其他部分，乃是其法律的一般特征。有人可能会说，清代法律的概念实际上来自法家而非儒家，因为法家强调在规范人们的行为时，应规定精确的尺度。然而，着眼于法家法律一体适用的普遍性（相对于儒家的注重具体差异），儒家偏离其固有立场，而对自己的法律观加以修正，这似乎是很可能的。
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在法律中确立区别对待的原则，其目的显然在于使法律能够尽可能好地适用于可以预见的情形，以增强法律的公正性。但实际上，正像我们在本书后半部分的案例中经常能看到的那样，这种区别对待的原则常常使审判官们束手无策，难以做出公正的判决。因为在很多情况下，审判官很难找到与其所审案情相应的法律条款，他们只能尽其最大的努力，从几个相近的法律条款中找出一个他们认为与案件最相适应的法律条款。[58]
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解决这种情况通常采取比照判决的办法。即针对案情事实，选择一个与其最相适应的法律条款；并在判决书中注明：“比照”某条款，而不是直接“根据”某条款。在特殊情况下，审判官在适用比照方法时，可以加重或减轻原条款所规定的刑罚。如果没有这种灵活的比照处理方式，在中国这一强调差等而忽视平等的法律体制下，对付形形色色的犯罪行为是极端困难的。在本书第一篇第六章第三节，我们将从技术方面对“比照”这一重要方法进行详细的探讨。
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清代法律制度中另一种有助于缓解法律的僵化和具有灵活性的法律形式是例。在清代，律是皇朝法典的基本组成部分，历朝相沿，绝少变化。与律不同，例则可以随时修订。帝国统治者可因某种特定情况，随时命令制定、颁布例。在中国的早期皇朝，就已出现例；但在明代（1368—1644）以前，例的使用仍很不普遍。通常，例是为了处理一些非常特殊的情况而制定的，它们附在有关的律文之后，比律更具有特殊性。所以，在明、清两代，尤其是在清代，例的数量急剧增加，但它并未消除司法审判活动中比照方法的运用。
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二、社会身份的区别
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与礼所倡导的精神相适应，法律规定的刑罚，根据犯罪者与受害人相互之间社会身份的不同而截然有别。这方面的例子不胜枚举，让我们来看看《大清律例》是如何处理殴打行为的。《大清律例》规定，最轻微的殴击犯罪是手足殴人，且不成伤（既未伤皮，亦未折伤）。如果罪犯与受害人社会身份相同（平民殴平民、奴婢殴奴婢），则对罪犯处以笞二十的刑罚。这也就是常人相殴的处罚标准[59]。但如果是一名奴婢殴平民，则加重一级处罚，笞三十；反过来，如果是平民殴奴婢，则减轻一级处罚，笞十。[60]再如，奴婢殴家长，不论有伤无伤，皆处斩刑。但若是家长殴奴婢，除非殴打致死，否则不负任何刑事责任。[61]殴打本管行政长官，徒三年；若殴打其他地方的行政官吏，则依被殴官吏的品级，从徒二年的刑罚等级上递减。[62]
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应该看到，《大清律例》所确认的社会等级的数量，已远远低于公元653年《唐律》所确认的数量。这是因为，在唐至清的几百年中间，出现了部分的社会等级混合的情形。所以，《唐律》就各种身份近乎农奴的人有大量的规定，这些人被统称为“贱人”，其社会地位各各相异，但都介乎平民与奴婢之间。在清代，贱人或地位相近的受压迫阶层仍存在于社会之中（见第六章第二节的事例），但这时他们对于社会的影响已远不及唐代的贱人。其结果，清代法律对作为所有低于平民的阶层的主要代表——奴婢做了极详细的规定，“贱人”这种用语则绝少出现了。这样，奴婢、平民及官吏在法律上身份各异，构成了清朝社会的三大基本等级。
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三、特权阶层
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在量刑方面，除了根据罪犯与受害人的相对身份而区别对待之外，法律还允许某些人适用特别审判程序。通过这种特别程序，形成一个区别于普通平民（良人）的特权团体。这一特别程序名之为“八议”。“八议”一词源起于《周礼》，这是一部儒家关于“礼”的阐释汇集。[63]“八议”入律，首见于曹魏时期（220—265）。曹魏以后各朝法律都保留了“八议”制度。八议的对象，包括皇帝的家庭成员、前朝帝王的后裔及“功勋卓著者”；但最突出的，应是那些高级官吏及其近亲属们。
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八议制度的适用范围，在不同朝代略有不同，但其基本含义却没有变化。根据八议制度，没有皇帝的特别批准，官吏及其近亲属不受逮捕、审问及刑讯；官吏及其近亲属犯罪，可由皇帝特准，减轻处罚；官吏被处以笞、杖、徒、流、死等刑罚时，常常（但不是必然）可易以罚金、降级或革职等处分。这样，在广大未受过教育的平民和少数受过教育、从理论上说非世袭的文人官僚之间，法律以另一方式正式划定了一条区别其地位的鸿沟。[64]
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然而，儒家理论要求官吏应在道德方面成为平民的模范。与其相应，法律规定，对于某些犯罪，官吏应承担较之平民更重的刑事责任。例如，清代法律规定，超量挥霍浪费，官吏杖一百，平民则仅笞五十。再如，清律规定，官吏诱奸其管辖范围内的妇女，要比普通人诱奸妇女加重二等处罚。官吏嫖娼，要受到处罚；但对于平民嫖娼，法律则没有规定应给以何种处罚。[65]
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四、家族内的身份区别
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从家庭或者家族中，尤其是从那些上下数代、直系旁系共同生活（这种现象通常主要见于上层社会）的大家族中，我们可以认识到儒家学说的内核。中国古代的各朝法律都确认家族内部这种基于性别、辈分、亲疏程度的不同身份，而这种家族内部的身份差别甚至比一般的社会地位差别更为复杂。
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确定上述家族内部身份差别的最重要的制度是所谓“五服”制度。“五服”即五种丧服，当家族内某一成员去世，该家族内其他某些成员应穿上不同种类的丧服，以示哀悼，服丧的时间则根据其与死者之间的亲疏关系来确定。“五服”各有名称（其中第二种实际又分为四级，参见本页脚注）。服丧期由第一级的三年（实际上仅二十七个月）至第五级的三个月不等。[66]
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第一等亲属关系，即斩衰亲属关系主要包括：儿子或未出嫁的女儿对其父母，妻子对其丈夫或对其丈夫的父母，妾对其家长。亲属关系越远，其覆盖面越宽。第五等亲属关系，即缌麻亲属关系包含40种以上的亲属关系。其中有一些实际上是并不一定存在的、关系较远的亲属，例如：男子与其祖父的未出嫁侄（甥）女儿；女子与其丈夫的侄孙媳。
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主要建立在男尊女卑、尊长优于卑幼原则上的五服制度具有一个重要特点：其亲等关系不一定相互对等。例如，父子关系：父辈优于子辈，父亲死了，儿子必须履行一亲等服制义务（即服丧二十七个月）；若是儿子死了，父亲仅须履行二亲等服制义务（即服丧一年）。再如，夫妻关系：丈夫死了，妻子必须履行一亲等服制义务；妻子死了，丈夫仅须履行二亲等服制义务。[67]
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五服制度源于儒家所编纂的几部“礼”，特别是所谓《仪礼》。[68]它在家庭法方面的影响最为深远。
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让我们来看看《大清律例》关于家庭成员斗殴犯罪的处理规定。儿子殴打父母（一亲等），不论有伤无伤，处斩刑。但如果是父母殴打儿子（二亲等），则不负任何法律责任；殴打儿子致死，若是因为儿子违反父母教令，则判父母杖一百的刑罚；若是父母无故殴打儿子致死，亦仅处以杖六十、徒一年的刑罚。[69]同样，妻子殴打丈夫（一亲等）应杖一百；丈夫殴打妻子（二亲等）却不受罚，除非造成明显的伤残（例如折齿、断肢等），而且妻子本人向官府投诉，又即使是在丈夫殴打妻子致残、妻子又投诉官府的情况下，对丈夫的处罚，仍得比照正常标准减二等（仅杖八十）。[70]
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在这方面应该强调的是，在区别对待家庭成员这一问题上，法律的规定已超出五服制度的内容。在法律中，除了以五服制度为基础的辈分区别和性别区别之外，当事人各自的年龄也成为区别对待的依据之一。比如，兄弟之间辈分相同，服制关系也相同（都是二亲等）。与其相反，在《大清律例》中，兄弟之间的年龄差异却有着重要意义。例如，弟弟殴打哥哥，即使不造成任何伤害，也要受到杖九十、徒两年半的处罚；但若是哥哥殴打弟弟，则不负刑事责任。[71]另外，殴打从堂（表）兄（姐）者（四亲等），应处杖六十、徒一年的刑罚；若是殴打嫡堂（表）兄（姐）者（三亲等），则处刑杖七十、徒一年半。反过来，若是殴打从堂（表）弟（妹）或嫡堂（表）弟（妹），只要不成伤，都不治罪。[72]
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从上文可见，家族范围内的成员犯罪，其处罚的严厉程度与亲属之间亲近程度成正比，即：亲属关系越近，其处罚越重。但这里有一个很有趣的例外——家族范围内的窃盗犯罪，当事人之间的亲属关系越近，其处罚却越轻；五服之内的亲属之间互相窃盗，对犯者的处罚要比普通窃盗罪的处罚轻。法律规定，同样性质的窃盗罪，偷五亲等亲属的财产要比偷外人的财产减二等处罚；偷四亲等亲属减三等处罚；偷三亲等亲属减四等处罚，依此类推。甚至雇工人偷窃雇主的家庭财产，也适用这一原则，即比普通窃盗罪减一等处罚。[73]存在这一现象的原因在于古老的家庭财产原则。根据这一原则，家庭财产由家庭所有成员共同享有；任何人都不得享有具有排他性的独占权。《大清律例》官方注释本具体解释了这一原则。但是，如果家庭内的窃盗行为伴有暴力发生，对该窃盗行为的处理就不再适用“遇亲减等”原则，而应适用亲属相杀伤的法律条款，即：亲属关系越近，处罚越重。[74]
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第十节 法律中的孝、忠及人道主义
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前面我们已谈到，家庭价值观中的核心概念是儒家所倡导的“孝”。“孝”在唐代法律中已占有重要地位。《唐律》规定：官吏在为其父母服丧的27个月当中，必须辞去他的官职（可能是考虑到实际功效，清代将27个月的辞职期减为一年）。[75]唐代法律中还有一个很离奇的规定，任何人都不得在为其父母服丧的27个月当中生育孩子，否则要处以一年徒刑。这一禁令适用于普通人。但《唐律》将其与其他专门针对官吏的禁令列在一起[76]，可见它尤其适用于官吏。如果这一推论能够成立，那么就可以说，与前文所述某些官吏的特别义务一样，孝顺父母也是法律对官吏的特别要求。明朝开国皇帝（朱元璋，1368—1398年在位）严厉批评了这一规定。他认为，服丧期间禁止生育子女，违反人的本性。明朝法律及清朝法律都废止了这一禁令[77]。
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与“孝”的观念相对应，社会生活中普遍流行“忠”（忠于最高统治者）的观念。儒家学说非常重视这两个概念，强调人们必须具备这两种德行。儒家同时主张，如果在同一个人身上，“忠”与“孝”两种德行发生冲突，那么，首先顾全的应是“孝”；换句话说，父亲的地位应优于统治者，家的地位应优于国。《论语》中的一个著名故事已确立这一原则。这个故事是说：一个人偷了别人的一只羊，而这个人的儿子非常正直，因而向官府告发了他父亲偷别人的羊这件事。对此，孔子评论说：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”[78]
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对于儒家的这种观点，法家持反对意见。法家著名人物韩非子在他的著述中转引了同一个故事：父亲偷别人的羊，儿子向官府告发；而官府认为，对父亲的孝要比对同家的忠更加重要；因此，官府处罚了告发父亲偷羊的儿子。韩非子评论说，这一判决显然是不适宜的[79]。
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