1702695540
（9）只要法律具有一定的严厉性，它就不一定要通过具体实施方才收效，因为它的存在本身，就已对各种邪恶行为形成一种威慑。因此，虽然从法律实施的短期结果看，它是非常残酷的，但从长远看，恰恰是能减少这种残酷的结果，并且能减少社会上的纷争和矛盾。
1702695541
1702695542
下面我们从古代典籍中摘引几段，以进一步说明上文所述有关法家的主要观点。
1702695543
1702695544
故治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与时宜则有功。……时移而法不易者乱；能治众而禁不变者削。故圣人之治民也，法与时移，而禁与能变。[45]
1702695545
1702695546
国更立法以典民则祥……故曰法者不可恒也。君臣上下贵贱皆发焉。古之法也，无闲识博学辩说之士，皆囊于法。[46]
1702695547
1702695548
故不相容之事不两立也。斩敌者受赏，而高慈惠之行。拔城者受爵禄，而信廉爱之说。坚甲厉兵以备难，而美荐绅之饰，富国以农，距敌恃卒，而贵文学之士……治强不可得也。国平养儒侠，难至用介士。所利非所用，所用非所利。……（今）所谓智者，微妙之言也。微妙之言，上智之所难知也。……夫治世之事，急者不得，则缓者非所务也。……故微妙之言，非民务也。[47]
1702695549
1702695550
夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不计数。用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法。[48]
1702695551
1702695552
刑重者，民不敢犯，故无刑也。[49]
1702695553
1702695554
人主将欲禁奸，则审合刑名者，言与事也。为人臣者陈而言，君以其言授之事，专以其事责其功。功当其事，事当其言，则赏；功不当其事，事不当其言，则罚。故群臣其言大而功小者，则罚。非罚小功也，罚功不当名也。群臣其言小而功大者，亦罚。非不说于大功也，以为不当名也。[50]
1702695555
1702695556
故其治国也，正明法，陈严刑，将以救群生之乱，去天下之祸。使强不凌弱，众不暴寡，耆老得遂，幼孤得长，边境不侵，君臣相亲，父子相保，而无死亡系虏之患，此亦功之至厚者也。[51]
1702695557
1702695558
第八节 法家的胜利与法律儒家化
1702695559
1702695560
从儒家学说与法家学说的内容本身，我们就能看到这两个派别后来的际遇。秦国采纳了法家所提倡的那种充满活力但具有残酷性的理论，从而在与敌国的竞争中，连续取得胜利，并于公元前221年，建立了第一个统一的中华帝国。在新王朝的统治下，各旧国的贵族和官吏们分别被迁出原先所服务的国度境内，并被剥夺了权力。中央政府委派一些新的官吏到被征服的旧国土地上，代表中央政府，行使统治权。这些新的官吏不再世袭其职位，他们从中央政府领取俸禄。秦以后直到1912年建立共和制，历代皇朝在行政体制上，都仿效秦朝的模式。法家所倡导的法变成帝国全境通用的法律。公元前213年，中央政府强制推行“焚书”政策，凡不属于法家的著作以及秦国历史以外的所有历史书籍，一概焚毁。焚书运动标志着法家学说达到登峰造极的地步。
1702695561
1702695562
令人惊讶的是，法家的胜利颇为短命。公元前210年，秦帝国的缔造者——秦始皇死亡。秦始皇死后不到两年，他所建立的帝国就陷入一片混乱，到处燃起反叛的战火。在随后的内战中，建立了一个新的帝国，即汉帝国。汉帝国对于秦帝国所保留下来的官僚政府体制进行了改造和重建。与此同时，另一件令人惊讶的事是：历史出现翻转，儒家学说取代法家学说，成为占统治地位的意识形态。到公元前100年，儒家学说已开始获得作为正统官学的承认。从此以后，法家作为一个独立的学术派别，在中国社会消失了。
1702695563
1702695564
然而，在汉代取得独尊的儒家学说却是一个折中主义的思想体系——它广泛吸取了与其相对立的其他学派的思想，其中也包括法家的思想。因此，法家学派的消失，并不表示法家的理论和作用也随之彻底消亡。相反，法家思想继续对汉代及以后各代的政治思想和经济理论产生影响。法家思想的这种作用，可能远远超出历来人们的估计。在经济政策方面，例如：常平仓、均田制及盐铁官营等项措施，皆主要根据法家理论而确立。最近，有些学者指出，通过文化考试选拔而不是由世袭确定政府官员的文官考试制度，其理论根据也主要来自法家学说，并非前人所称以儒家思想为理论根据。[52]
1702695565
1702695566
说法家思想对于后来的法律没有持续的影响，这是不公正的。例如，帝国时期各个朝代的法典都以刑法作为主要内容；即使是对于行政行为，或者其他非犯罪行为，也遵循“有错必罚”[53]的刑罚原则。另外，帝国时期司法程序上的某些重要制度也可能与法家思想有关，例如：不设私人律师；有罪推定，即嫌疑犯在其被证明无罪之前，推定其为有罪（此项原则在帝国的法典中并未明确规定，但对被告的有关规定却处处体现了这种精神）；[54]法律明文规定（一定限度内的）刑讯制度，以逼迫拒不认罪的嫌疑犯认罪。株连制度（尤其是在重大叛逆罪等案件中）也与法家思想密切相关。当然，与这种株连制相关的家庭连带和群体连带思想，也与儒家所倡导的理论有直接关系。实际上，群体连带理论的形成，可追溯至中国远古社会部落群体阶段，远远早于儒家学说与法家学说的形成。
1702695567
1702695568
虽然法家思想中可能有一些内容为中国法律所保留，但在整个帝国时代，真正体现法律特点的是法律的儒家化——换句话说，是儒家所倡导的礼的精神和有时是礼的具体规范，被直接写入法典，与法律融合为一体。法律儒家化的过程始于汉代，并在随后的几个世纪中，逐渐深化。公元653年，《唐律》被制定、颁布，它标志着礼法结合的最终完成。道德习俗（礼）以实在法（法）的形式，具有了正式的法律效力；或者用另一位学者的话来说，实在法（法）作为自然法（礼）的具体化，具有道德规范的作用。正如瞿同祖所指出的：“研究中国古代法律，必须礼书、法典并观，才能明其渊源，明其精义。”[55]
1702695569
1702695570
读者可参阅瞿同祖博士的《传统中国的法律与社会》一书。该书对于法律儒家化问题做了详尽的阐释。本书只能简要说明儒家思想影响法律的主要方面，并以1740年制定的《大清律例》——具有2000多年历史的帝国法律的最后一部法律——为例，具体说明这种影响。
1702695571
1702695572
第九节 作为“礼”之范例的帝国法典
1702695573
1702695574
法家的法与儒家的礼之间，有着很多不同点。其最主要的区别，莫过于法的普遍性原则（它不允许任何个人或团体具有法律以外的特殊身份）与礼的等差性原则（它主张应根据人的身份、地位以及所处的特殊环境，而给以区别性对待）的对立。在帝国的法典中，这种等差性原则集中表现在以下四个方面。
1702695575
1702695576
一、“罚当其罪”
1702695577
1702695578
帝国的统治者在编纂法典时，总是企图将犯罪的各种表现形式皆纳入法律规定之中，并为犯罪的每一种表现形式设定特别的刑罚。例如，在杀人罪中，《大清律例》规定了二十多种的不同处理；此外，在涉及诸如抢劫、斗殴等犯罪的其他条款中，《大清律例》另有关于杀人罪的规定。[56]
1702695579
1702695580
为什么对同一犯罪给以各种不同的规定？探究其原因，我们会发现，根据三种主要原则中的某一种原则，可以将大多数区别对待的规定加以分类。就杀人罪而论，第一个因素是杀人“动机”，这也是与我们在西方法律制度中习见的差别性因素最为相近的一种。根据动机的不同，杀人可分为谋杀、故（而非谋）杀、斗杀（因打斗中的事故或诱人自杀）。另外，也可能包括巫术杀人（为巫术的目的使用他人器官而杀人）、杀死奸妇或奸夫以及杀死奸夫妇（通常由通奸妇女的丈夫所为）。
1702695581
1702695582
区别对待的第二个原则是杀人者相对于被杀者的社会地位和血缘身份。这一原则在现代西方法律制度中没有市场，但却是儒家社会思想的基础，这个问题我们还要在下文中详细讨论。基于这一原则，《大清律例》规定了杀父母、杀官吏、家庭中卑幼杀尊长和尊长杀卑幼、父亲杀儿子、妻杀夫和夫杀妻、家长杀奴婢和奴婢杀家长、杀一家三口以上等罪行。
1702695583
1702695584
第三种标准是杀人手段或实施杀人行为的具体情境。例如：毒药杀人，服用药物不恰当而杀人，将有害物置入鼻、耳及其他器官内而杀人（哈姆雷特的阴魂！），屏去人衣食而致死，车马杀人，狩猎杀人，等等。在我们看来，这项标准是区别对待中效用最差和最武断的一种形式了。
1702695585
1702695586
需要强调的是，中国古代的法典本身并没有提到上述三种标准。我们只是为了分析研究的方便才把它们抽象出来。从《大清律例》关于杀人罪的名称来看，很难从中发现明显的分类原则。这些杀人罪包括：谋杀、谋杀官长、谋杀尊亲属、奸杀、杀一家三口或三口以上、巫术杀人、毒杀、斗杀等。
1702695587
1702695588
应该进一步指出的是，《大清律例》所规定的杀人罪种类实际上超出以上所述。举例来说，有一种“场合性”（situational）杀人。请看《大清律例》的规定：[57]
1702695589
[
上一页 ]
[ :1.70269554e+09 ]
[
下一页 ]