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让我们来看看《大清律例》关于家庭成员斗殴犯罪的处理规定。儿子殴打父母（一亲等），不论有伤无伤，处斩刑。但如果是父母殴打儿子（二亲等），则不负任何法律责任；殴打儿子致死，若是因为儿子违反父母教令，则判父母杖一百的刑罚；若是父母无故殴打儿子致死，亦仅处以杖六十、徒一年的刑罚。[69]同样，妻子殴打丈夫（一亲等）应杖一百；丈夫殴打妻子（二亲等）却不受罚，除非造成明显的伤残（例如折齿、断肢等），而且妻子本人向官府投诉，又即使是在丈夫殴打妻子致残、妻子又投诉官府的情况下，对丈夫的处罚，仍得比照正常标准减二等（仅杖八十）。[70]
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在这方面应该强调的是，在区别对待家庭成员这一问题上，法律的规定已超出五服制度的内容。在法律中，除了以五服制度为基础的辈分区别和性别区别之外，当事人各自的年龄也成为区别对待的依据之一。比如，兄弟之间辈分相同，服制关系也相同（都是二亲等）。与其相反，在《大清律例》中，兄弟之间的年龄差异却有着重要意义。例如，弟弟殴打哥哥，即使不造成任何伤害，也要受到杖九十、徒两年半的处罚；但若是哥哥殴打弟弟，则不负刑事责任。[71]另外，殴打从堂（表）兄（姐）者（四亲等），应处杖六十、徒一年的刑罚；若是殴打嫡堂（表）兄（姐）者（三亲等），则处刑杖七十、徒一年半。反过来，若是殴打从堂（表）弟（妹）或嫡堂（表）弟（妹），只要不成伤，都不治罪。[72]
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从上文可见，家族范围内的成员犯罪，其处罚的严厉程度与亲属之间亲近程度成正比，即：亲属关系越近，其处罚越重。但这里有一个很有趣的例外——家族范围内的窃盗犯罪，当事人之间的亲属关系越近，其处罚却越轻；五服之内的亲属之间互相窃盗，对犯者的处罚要比普通窃盗罪的处罚轻。法律规定，同样性质的窃盗罪，偷五亲等亲属的财产要比偷外人的财产减二等处罚；偷四亲等亲属减三等处罚；偷三亲等亲属减四等处罚，依此类推。甚至雇工人偷窃雇主的家庭财产，也适用这一原则，即比普通窃盗罪减一等处罚。[73]存在这一现象的原因在于古老的家庭财产原则。根据这一原则，家庭财产由家庭所有成员共同享有；任何人都不得享有具有排他性的独占权。《大清律例》官方注释本具体解释了这一原则。但是，如果家庭内的窃盗行为伴有暴力发生，对该窃盗行为的处理就不再适用“遇亲减等”原则，而应适用亲属相杀伤的法律条款，即：亲属关系越近，处罚越重。[74]
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第十节 法律中的孝、忠及人道主义
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前面我们已谈到，家庭价值观中的核心概念是儒家所倡导的“孝”。“孝”在唐代法律中已占有重要地位。《唐律》规定：官吏在为其父母服丧的27个月当中，必须辞去他的官职（可能是考虑到实际功效，清代将27个月的辞职期减为一年）。[75]唐代法律中还有一个很离奇的规定，任何人都不得在为其父母服丧的27个月当中生育孩子，否则要处以一年徒刑。这一禁令适用于普通人。但《唐律》将其与其他专门针对官吏的禁令列在一起[76]，可见它尤其适用于官吏。如果这一推论能够成立，那么就可以说，与前文所述某些官吏的特别义务一样，孝顺父母也是法律对官吏的特别要求。明朝开国皇帝（朱元璋，1368—1398年在位）严厉批评了这一规定。他认为，服丧期间禁止生育子女，违反人的本性。明朝法律及清朝法律都废止了这一禁令[77]。
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与“孝”的观念相对应，社会生活中普遍流行“忠”（忠于最高统治者）的观念。儒家学说非常重视这两个概念，强调人们必须具备这两种德行。儒家同时主张，如果在同一个人身上，“忠”与“孝”两种德行发生冲突，那么，首先顾全的应是“孝”；换句话说，父亲的地位应优于统治者，家的地位应优于国。《论语》中的一个著名故事已确立这一原则。这个故事是说：一个人偷了别人的一只羊，而这个人的儿子非常正直，因而向官府告发了他父亲偷别人的羊这件事。对此，孔子评论说：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”[78]
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对于儒家的这种观点，法家持反对意见。法家著名人物韩非子在他的著述中转引了同一个故事：父亲偷别人的羊，儿子向官府告发；而官府认为，对父亲的孝要比对同家的忠更加重要；因此，官府处罚了告发父亲偷羊的儿子。韩非子评论说，这一判决显然是不适宜的[79]。
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韩非子当作一种理论上的可能性所举的例子，变成了帝国法律确认的原则，这个事实可以表明儒家伦理道德的影响力。汉代法律允许近亲属之间互相隐瞒犯罪而不受惩罚；法律还不强迫近亲属之间在法庭上提供确认对方犯罪的证据。显然，这与上述法家的连带责任原则大相径庭。从世界范围来看，儒家所提出的亲属互隐罪行原则似乎并不是独一无二的。在美国，妻子在很多类型的案件（不是所有的案件）中，不得违背丈夫的意愿而提供不利于其丈夫的证据。中国古代关于这一原则的特殊之处在于，与此原则相适应，还有一些其他特别规定。例如，从汉代开始，法律都规定，儿子向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪，对儿子处以重刑。《大清律例》规定，儿子告发父亲，若所告不能成立，即父亲实际上没有儿子所告的罪行，儿子要被处绞刑；若所告成立，即父亲确实犯有儿子所告发的罪行，儿子也必须受到杖一百、徒三年的处罚。妻子告发丈夫，或告发翁姑（丈夫的父母），与儿子告发父亲两种情况同样对待。告发者与被告发者的亲属关系越远，对告发者的处罚越轻。[80]举告犯罪即便属实仍处罚举告人，实行这种刑事政策的，在世界范围内，中国恐怕是唯一的国家。
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亲属之间享有互相隐瞒犯罪的权利，这只是对一般犯罪而言。对于谋反或谋叛等犯罪，这种权利就被取消了。如果亲属之中有人犯谋反或谋叛罪，其他亲属则都负有连带责任。犯人所有的近亲属都要受到处罚，有一些要被处死，还有一些要被长期流放。从这里我们看到，当以儒家学说为立国方针的统治者们感到其统治确实受到威胁时，他们就会舍弃亲属容隐的原则。[81]
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古代法律体现“孝”这一原则的，还有一个重要制度，即“罪犯存留养亲”制度。根据这一制度，罪犯被处以死刑或长年徒刑时，如果该罪犯的父母年老或有病，而罪犯又是其父母的唯一儿子，那么，法律允许对该罪犯处以其他刑罚（例如笞杖、纳赎、枷号等），以便让该罪犯能留在家中侍奉父母。乾隆三十四年（1769年），这一制度的适用范围被扩大。父母双亡，而罪犯是其唯一的男性继承人，那么，他也可以援引“存留养亲”制度，留在家中，供奉父母的灵位，延续祖宗的香火。[82]
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与西方法律相比，中华帝国的法律在有些方面更加人道，更加合理。例如，在中国，盗窃罪一般不处死刑，除非所偷赃物的价值超过一百二十两白银，或者屡次盗窃、第三次所窃赃物价值在五十两白银以上。[83]而在工业革命前的英格兰，法律却规定，盗窃商店货物，价值超过五先令者，即处死刑。这项法律规定直到1818年为国会四次否决之后才被废止。[84]在中国，所有的死刑（除了少数例外）以及其他一些重刑判决，在其执行之前，都必须得到设在京城的国家最高司法机关的同意，甚至要得到皇帝本人的批准。清朝的死刑有一种“监候”，其意思是表示：被判处死刑的罪犯须待一年一度在京城举行的“秋审”之后，才能被提交执行。而在大多数情况下，经过“秋审”，原判处死刑监候的罪犯都能被减轻刑罚，因而可免死。统治者还经常赦免罪犯，既有针对所有罪囚的大赦，也有针对某一类甚至针对个别几个罪囚的特赦。
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儒家人道主义在法律中的另一表现是对于犯罪的老人（70岁以上）、儿童（15岁以下）以及身体有病、精神不健全者，免除刑罚或者减轻处罚。[85]在许多犯罪中，妇女也可以缴纳赎金，从而免除刑罚。[86]匿名告状被认为是一种不光彩的行为，并要受到法律的严厉惩罚：即便是所告的情况属实，匿名告状人也要受到绞监候的处罚；官吏接受匿名告状并进行审理者，杖一百。[87]另外，以儒家关于罪犯能够悔过自新这一理论为基础，法律规定了“自首减免罪”的制度。根据这一制度，罪犯在官府发现其犯罪行为之前，主动、如实地向官府承认自己的罪行，除了少数例外，大多数情况下，官府都要对该主动坦白的罪犯减免刑罚。这一制度的确立，可上溯至唐代，甚至更早一些。[88]
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总之，主要是由于“礼”的影响，中国古代法律中较为严厉、苛刻的规定，受到许多例外和特殊情境的限制和缓解，而不像表面看上去那样不近情理。另外，宗族、行会、地方绅士团体和其他法外团体的习惯法（多为不成文形式）也在一定程度上限制了官方法律在日常生活中的作用。
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然而，除了上面提到的刑讯和司法程序中其他不合理的制度之外，大概最让近代西方人反感的，首先是中国古代法律所表现出来的严重的不平等（官僚品级、特权、尊卑等方面）。的确，当西方人看到对于法律所确认的不平等制度哪怕只是轻微的触犯也要受到严厉的惩罚，他不能不对最初只是“劝导性”的“礼”在儒教中国施行时所具有的野蛮感到惊奇，除非他还记得，在基督教的西方，宗教和政治上的分歧一直并且经常是继续地受到同样野蛮的惩罚。
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第十一节 法律与宇宙和谐
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在本书卷首我们就已谈到，中国人历来（虽然可能是无意识地）将法律看作是对于由于个人行为违反道德规范或宗教仪式，以及由于暴力行为而引起社会秩序紊乱的补救手段。中国人还进一步认为，对社会秩序的破坏，也就是对宇宙秩序的破坏。因为在他们看来，人类生活的社会环境与自然环境是一个不可分割的统一体。
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法律的这种观念很难在儒家那里形成，至少早期儒家不会持有这一观念。因为在儒家看来，法律本身就是对社会秩序的破坏。这种观念也不会是来源于法家，因为法家十分自觉地利用法律这一手段，来毁坏或者改造旧的社会秩序。实际上，有关法律的这一认识，只是中国古代一个著名命题——天人合一——的一个方面。这种“天人合一”的概念为中国古代诸多思想家所接受。在道家哲学中，这一命题即具有重要意义。作为一种精细的政治理论，道家学说在很大程度上是“宇宙论者”或“自然主义论者”的创造物。他们试图用“阴”与“阳”这一正一负两种宇宙原则相互间的永恒作用和“五行”（金、木、水、火、土）的概念来解释所有的现象——自然现象和社会现象。
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这一类思想家的基本看法是，人类社会与自然世界通过无数的相关物如此紧密地联系在一起，以致其中任何一方的秩序紊乱都会引发另一方相应的不安定。例如，如果统治者沉溺于女色，那就会使人类社会中“阴”的因素占据优势地位（因为“阴”代表女性），转而导致自然世界中“阴”的因素抬头。水是“阴”在自然界中的关联物之一，因此，“阴”因素的抬头就有可能表现为洪水泛滥成灾。为了避免这类状况的发生，统治者的首要义务是提高自己道德上的修养，务使各种社会制度与自然的秩序协调一致，并且通过颇具迷信和巫术色彩的合宜的祭祀活动，维持宇宙秩序的和谐。
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在帝国时期以前的最后两个世纪中，道家学说逐渐完善、发展，并在汉朝达到了极盛。也是在汉代，道家学说的部分内容为取得官方正统地位的高度折中化的儒家所吸收。这时，正如我们所看到的，以儒家学说为理论基础而建立的政权，接受法律作为其统治工具；法律儒家化过程也逐渐拉开序幕。法律儒家化是指法律逐渐与儒家所倡导的“礼”相融合。与法律儒家化的过程同时，我们也许可以说还有一个与之类似的法律“自然化”的过程，即法律与自然的变化相适应。
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与法律儒家化相比，法律的“自然化”过程很少直接表露出来。要察知这种“自然化”的过程，在某些行政措施的特点里——比如特赦，它经常是根据对自然现象的考虑而发布的——要比在法律内容中容易一些。尽管如此，迟至清代，法律“自然化”的痕迹仍然能从法典中看到。《大清律例》中适用于某些类型的杀人案审判中的“复仇”的概念就是一个典型（本书第一篇第六章第三节将对此问题进行详细讨论）。在司法程序方面，我们可以看到有关法律“自然化”的另一重要例证。这一例证涉及人们的这样一种信仰，即执行重要的判决，尤其是执行死刑，只能在秋季和冬季，因为这是万物凋零和死亡的季节；相反，在春季和夏季，万物复苏，茁壮成长，因此，执行死刑应完全避开这两个季节。
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早在中华帝国形成之前，“秋冬行刑”的思想就已产生。可能在公元前240年之前不久写成的《月令》一书，就已零星记载了这一思想。这部体现“自然主义”的历书对一年中的每个月逐次加以解释：该月的自然状况如何，与之相应，人们应从事何种活动；如果人们的行为发生错误，该月将会发生何种灾害。《月令》中与法律相关的内容有如下述：在春季的第二个月，应将囚犯的枷锁除去，并应停止对刑事案件的审理；在夏季的第一个月，只能对轻微案件进行宣判；在夏季的第二个月，官府不得执行刑罚。另一方面，《月令》又写道：在秋季的第一个月，应将法律、监狱、镣枷准备好，各种处罚应照章执行，因为此时，“天与地开始变得严厉了”；在秋季的第二个月，应更加严厉地执行各种刑罚；在秋季的第三个月，判决和执行刑罚都应加快速度。[89]
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大量证据表明，到汉朝时，将死刑的执行以及重要的诉讼活动限制在秋季和冬季举行，已经不仅仅是一种观念，而且是人们所接受的实践了。当然，也有一些证据表明，当时仍存在一些违反上述限制的情况。例如，公元前7年，一名官员抱怨说：“在春季的三个月当中，官府审理了大量的诉讼案件”；这名官员认为，由于官府在春季审案，将会造成歉收的不良后果。另外，据《汉书》记载，在公元前125至公元前120年的几年间，官府所采取的严厉的法律手段取得明显的效果，以至于“年终之时，鸡不鸣，狗不吠，没有一个盗贼”；而等到春季来临，官府停刑，犯罪活动日益增加，官员们疲于奔命，一位官员跺脚叹息：“如果冬季再延长一个月，我们决不会如此忙碌。”[90]
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除了春季与夏季禁止行刑之外，可能在汉代——也像后来一样——就已开始禁止在夏至和冬至时执行刑罚，尤其是冬至禁止行刑。当然，汉朝政府并没有明确宣布禁止在夏至与冬至这两天行刑，但我们确实知道，在当时和后来，夏至与冬至这两天在中国人眼中具有极其重要的意义，因为在这两天中，“阴”（冷、黑暗）与“阳”（热、光明）互相转化。为了避免对宇宙秩序的转化形成某种干扰，在夏至与冬至的前后数天内，政府活动应暂时停止，而执行刑罚的活动显然应包括在这些暂时停止的活动之中。
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公元653年的《唐律》（现存最早的法典）扩大了禁止行刑的日期限制范围。新规定的许多禁止行刑日是因为受到当时极为流行的反对杀生的佛教的影响。具体的禁止行刑日包括：①从立春（大约公历2月4日）到秋分（大约公历9月23日）这7个多月。这样，就将唐代以前规定春、夏两季禁止行刑的停刑日延长到秋季开始后的头6个星期。②阴历一月、五月、九月，这几个月是佛教上的斋戒月。③24个节令日，这是根据太阳运行位置，而将全年划分为约每15日为一段的24段。这24个节令日中，除了上面已经提到的冬至、夏至之外，较重要的节令日还有春分、秋分、立春、立夏、立秋、立冬。④其他一些固定的献祭日和节日。据近代一位学者统计，这类献祭日和节日在唐代已达全年总天数的53%。[91]⑤阴历每月的1、8、14、15、18、23、24、28、29、30等日，这10天是佛教上的斋戒日。佛教斋戒日的10天中，有4天与阴历每月的新月、满月、上弦月、下弦月4天吻合。⑥阴雨天和夜间。[92]
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由于停刑日有许多交叉重合，我们很难精确统计出一年之中究竟有多少天被禁止行刑。据粗略计算，每年允许执行刑罚的日子有两个月，甚至有可能不超过一个月。可见，如果某人被判处死刑，那么，对该犯人最有利的执行时间和执行地点，应该是唐朝中国。然而，与儒家思想相一致，法律又规定，对于叛逆罪及奴婢杀死主人的犯罪，不适用上述停刑日的限制。叛逆行为及奴婢杀死主人的行为是对社会秩序和宇宙秩序的严重破坏，属于元凶极罪。因此，即使违背自然主义原则而在停刑日执行刑罚，也比耽延对其处理更加合乎天理。
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