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明朝因其缺乏创造力而常受到后人的责难。在法律方面，人们认为，明朝的法典编纂者企图使他们自己制定的法律条文与从前朝法典中承袭下来的法律条文相谐调，但他们的努力却落空了，明律中存在着新律文与旧律文的相互冲突。[21]这些责难是有根据的。但是，我们应该看到，《大明律》的制定，在术语及逻辑结构方面有着重大的进步，远远超出了前代法典所达到的水平。在这种意义上我们可以说，明人在法律领域表现出杰出的创造力。
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第三节 律和例
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在第一篇第一章第三节以及本章开头部分中，我们已说明：在帝国初期，“律”取代“法”，成为组合而成法典的各条制定法的名称。可能部分是由于在汉语中名词没有单数与复数的变化，对于帝国时期的“律”一词，似乎可从三个不同方面加以理解。第一，表示一项律文的名称。第二，包括数个律条的集合名称，构成稍高一等级的“条”或“项”。例如，《大清律例》包括436条。但实际上，《大清律例》中的“条”，有时会包括3项或4项律文，甚至会包括6项各具独立性的律文。在中国古代法律典籍中，这些条或项之间隔以直径约1/8英寸的空心圆圈。第三，法典的名称，在这一意义上，“律”包括所有的“项”或“条”。
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对不同朝代的法律中具体条文的研究表明，后一朝代的法典中有很多条文完全取自前一朝代的法典。例如，据一位学者估计，《大清律例》中30%—40%的条文完全取自公元653年的《唐律》，没有变化。[22]另外还有很多条文，也只是做了字句上的简单变动。在中国人看来，法律作为道德规范的汇集，它超出时空的限制，而具有永久性效力。上述法律条文的沿袭性，正是中国人这种法律观的反映。当然，这种法律观实际上不可能完全实现。例如，即使《大清律例》有30%—40%的条文不加变动地仿照《唐律》，也仍然还有60%—70%的条文是清朝的发明，或者是对《唐律》相关条文的修订。实际上，在漫长的历史沿革中，一些旧的法律条文被删除，一些新的法律条文被确立，还有一些法律条文则不同程度地被修改，以适应变化中的社会状况。而在那些没有变化、原封保留的法律条文中，其中一部分只是作为一种无意义的文字符号被保留在法典之中，很少或者根本没有真正实行。
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尽管如此，只要中国法仅仅由律组成，中华文明作为一个单一实体、自古至今无变化地存续这一观念就会大大地得到强化。但实际上，常常有一些并不非常正式的其他法律规范补充法典中的律。在任何时候，皇帝的诏令——无论是皇帝主动颁布还是针对某一新的诉讼案件所作——都可以对具体的律加以修正，有时甚至可以废弃具体的律的适用效力。皇帝的诏令可能只是针对某些具体诉讼案件有效，但有些诏令则可能长期具有普遍效力，还有一些诏令甚至可能被编入法典（也许被编入后朝的法典），进而具有律的普遍效力。
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在帝国前期的不同王朝里，这些不太正规的法律规范的名称既庞杂又混乱，我们在此不作进一步讨论。但在明朝时候，逐渐形成一套完备的体制，专门解决法律的变化问题。这时产生的一个重要概念便是“例”。在日常语言中，“例”可表示原则、方式、概念或例证等含义。在明代法律体制中，“例”具有“判”的意义，具体说来，它是一种在过去某个诉讼案件中做出的、对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值的判决。作为一个专门法律术语，“例”的真实名称应该是“亚律”（substatute），但为了行文方便，我们仍取其“例”的名称（例与礼是两个互不相同的概念，后者表示礼仪、谦善行为、传统道德等，由早期儒家所竭力倡导）。
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“例”作为法律规范的一种，是对基本法律规范“律”的补充。“例”的原始来源有二，其一是皇帝的诏令，其二是刑部就具体案件所做出的并经过皇帝批准的判决。这两种来源中，可能后一种更为普遍。据《明史·刑法志》记载，1492年，刑部尚书上奏皇帝，要求将零星存在的例汇集成编。[23]1500年，该书编成，取名“问刑条例”，共有297条例。一份记录当时编纂过程的资料说明，自1397年《大明律》颁布施行之后的100年中，很多例都是由各朝皇帝为解决《大明律》的制定者预先不曾料及的特别情势所制定的，该资料说：“例的作用在于补充律，发律所不及，而不是要废弃律。”
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《问刑条例》编成之后，即作为《大明律》的辅助部分，共同发生效力。每当有新例产生，也很快被增补，编入《问刑条例》。到1549年，通过这种增补方式，《问刑条例》的例条数已由原297条增至349条[24]。1585年，明代法典的编纂方式发生重要变化，《问刑条例》中的例——此时例条数已增至382条——分别被编入《大明律》中相应的律后，进而合二而一，形成一部包含律与例两方面内容的独立法典。
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1585年的《大明律》首次将律与例合编一体。1646年清代第一部法典就是以这一部《大明律》为蓝本。清帝国统治者不仅从他们的前任那儿继承了大量的律——其中有些实际上承自唐朝，甚至更早的朝代，也将《大明律》的382条例至少搬用321条[25]。清代第一部法典律例合编的特点可以从其名称上一目了然：《大清律集解附例》[26]。
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与明朝相似，在清朝，立法者也不急于将新产生的例直接编入法典之中。1679年，所有的新例被汇集成编，名之为“现行则例”。后来，《现行则例》不断被充实、增补。1689年，又有人建议将《现行则例》并入法典之中，此一建议被耽延十几年，直到1707年才被付诸实施。奇怪的是，根据这一建议而编纂成的律例合体法典并没有付梓，只是人工手抄42份，其原因不得而知。在1723—1727年最后一部重要的清律修订本产生之前，除了从《大明律》沿袭下来的原有例之外，所有的例都独立于法典之外而发生效力。1723—1727年的法典修订工作使律例合编，并第一次印刷成册。这次被合编成法典的例包括以下三类：①1646年《大清律集解附例》从《大明例》中沿袭下来的321条例；②《现行则例》所收入的290条例；③后来颁行的例204条，合计例数815条。[27]
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1736年，帝国政府决定设律例馆，每三年修律一次，以便将前次修律之后新产生的例编入法典（参见本书第四章第二节）。1746年，每三年一次的修律活动被放宽至每五年一次，但这一规定的实施并非十分严格。[28]1863年倒数第二次编例时，例的条数达最高峰，为1892条。自此之后，编例活动陷于停顿，直到1905年最后一次大规模的编例活动，这次编例，将例的条数减至1327条。[29]
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清末学者薛允升花费大量心血，完成《读例存疑》一书。如果没有这部著作，我们几乎无法精确了解清律编例的变化过程，也无法知道增修、删除及修改各条例的准确日期。在《读例存疑》一书中，薛允升标明清律中大多数条例的相关日期，包括原制定日期及修改日期。[30]
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在一个存续较久的法律体系中，从其第一次编纂法典开始，它就需要一种能够补充正式法律条文的辅助性法律形式，以适应变化中的社会环境。以皇帝诏令或法院判决为其实际内容的例，最初可能只是针对某些非常具体的特定事项，它们必然要比它们所依附的律的适用面狭窄得多。在清代，普遍遵循这样一条原则：对于某一案件可以同时适用律和例时，通常以例为依据进行判决，而不是以律为依据；在例与律内容不相吻合，甚至互相发生冲突时，仍适用例，而不适用律。
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显然，例的优势在于它能解决那些法典原制定者事先没有预料到的特殊事件。但与此相联系，例的存在又常引起法律适用上的混乱和困难。一方而，例通常仅适用于某些特定的事项，越此一步，即失去适用意义；但另一方面，例一旦被收入法典，它也会像律一样具有某种稳定性，结果有时例在其针对性已经丧失之后还保留在法典之中。《清史稿·刑法志》称：
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有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚至因此例而生彼例。
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尽管例的文字稀奇古怪，但它却能在法典中长期保存。本书所翻译的案例即可对此做极好的说明。本书第73.1案例中，刑部在对案件做出判决的时候，引了下面这样一条例：“刁徒直入衙门，挟制官吏。”如果再看看正式编入法典、印刷成册后的该条例，我们会发现，它是以一段生动的开场白开始的：“在（京）外刁徒身背黄袱，头插黄旗，口称奏诉，直入衙门，挟制官吏者……”
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清帝国的统治者为什么要采纳这一条例，这一问题很值得研究，但难度也很大。正如薛允升所说，这一条例采自《大明律》，而其编定的原始日期又无从查考。更令人奇怪的是，1771年修订律例时，该条例中有关“黄旗”那段生动的开场白并未得到任何修改。薛允升注意到[31]，司法官吏判案引用这一条例时，一般都不直接援引上述具体而生动的文字。本书所引倒数第二个案例（发生于1881年）的文字记载，为薛允升的结论提供了旁证。
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第四节 注释与翻译
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有关《大清律例》的注释问题较为棘手——因为人们对此知之甚少。所有的注释，只涉及律文，而不涉及例文。一般说来，《大清律例》的注释分为两种类型：官注与私注。官注是指由政府授权的特定机构所作的笺注；私注是指由私人学者独立地评注律例，不受官府的任何限制。《清史稿·刑法志》只提及清律官注本。但在多数情况下，公开印刷发行的清律法典则兼采官、私两种注释。
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根据注文在法典中的位置，所有的注释——包括官注和私注——又可分为两大类：文间注和文后注。文间注针对具体律文而发，它们恰好也都是官注，所有清律标准版本中都可以看到这种注释。文间注有时位于一条律文之后，有时则位于律条之中某些段落和句子中间。印刷时，文间注用较小的字体，故又称作“小注”（中国某些典籍则简略地称文间注或小注为“注”，本书所译案例依据的《刑案汇览》则如此称呼）。文后注通常比文间注的字数多一些，其内容并不是针对每一条分立的律文，而是将法典中特定一项所包括的所有律文作为整体加以评注，故又称为“总注”。文后注形式既为官注本采纳，也为私注本所采纳。印刷时，文后注放在它所评注的若干律条之后、律文所附的例之前。
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清代法典在版面安排上，通常分为上、下两个部分。下半部的内容安排顺序为：律、总注、例；律文之中分布一些小注。上半部的内容较为复杂，包括相关的皇帝诏令，涉及重要案例的司法报告，附加评述。不少种清代法典都在文内上半部大段引述沈之奇私注（关于沈之奇，我们将在下面讨论）。当然，法典内的上半部有时无文可引，则任其空白。上半部的注评，人们名之为“沈注”或“上注”。尽管“上注”中某些内容来自官方——例如皇帝诏令——但总体看来，其主要内容仍来自民间私注。上注作为辅助性材料，并没有获得官方的首肯，因此，其重要性远远不及下半部官纂的文内小注。
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在律文中附间注，这是明初法典编纂者的创举。《大明律》的作者承袭了这一传统。1646年的《大清律集解附例》不仅搬用《大明律》中的一些律和例，对于所附文间注也一并采纳。后来几种清代法典亦仿此。文间注源自官方，因而它们与正式律文有同等效力。值得注意的是，尽管在一般情况下文间注只与律文相联系，但也有另外一种情况，即文间注与例文相关联（参见本书第43.3、62.1、92.1案三个案例）。本书所辑另外一些案例也表明，司法官吏以文间注作为判案依据，偶尔会在判决理由中明确援引文间注（参见第8.1、9.1、51.2、56.1、71.1、77.1、92.1案等案例）。
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清代的法典编纂者们并不是无变动地照搬《大明律》中的文间注，相反，无论是1646年制定《大清律集解附例》，还是1723—1727年大范围修订清律，都分别对原有的注文进行了增补、修改。增补、修改后的清律，其官注在内容和字数上，远远超出《大明律》。在多数情况下，增补的注文使律的规定更加明确，更加严密。不过，偶尔也有些增补的部分使律的含义发生重要变化，而且这种改动可以不去触及非常有权威性的律文本身。
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要了解这种情形，我们可以看看清律中两条前后相继的律文，这两条律文是针对斗殴杀人和故杀（但不是谋杀）所作的规定（布莱译本第1268和1269条）。司法部门在对这两种犯罪的判决书中引用律条，分别对犯者处以绞监候和斩监候刑罚。但遍查清律的律文本身，哪儿也没有“监候”字样，只是在以小字排印的文间注中，才对律文补充规定有“监候”一词。另外，与《大明律》相比可以看出，“监候”一词是清代法典编纂者加上去的。在《大明律》中，无论是正式律文还是附加官注，都没有“监候”一词，只有绞、斩两种。翻开《大清律例》正式律文与官注中附加文字之间的区别，在印刷上面是一目了然的。但是，如果在另外一个文件里引用律文，这种区别立刻就不存在了。从这一点看，附加的文间注实际上已成为法典本身不可缺少的一部分。
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除了文间注之外，清代法典先前还有另外一种官纂注释。这种注附在包含若干律文的每一项之后，系针对这些律文一般含义的总体注说，故名之为“总注”。一般认为，“总注”作成于1695年前后，但是过了很长一段时间之后才正式刊印、颁发。[32]直到1727年，作为1723—1727年清律广泛修订的一部分，“总注”才被纳入到合编刊行的法典之中。但这种状况持续时间并不太长。人们认为，“总注”并不能解决具体问题，因而实际上是多余的。1740年，清律定本完成。与1727年清律本相比，1740年清律定本的一个重要变化是删除“总注”。自此之后，“总注”未能再回到法典之中。因此，以下我们称“官注”，仅限于“文间注”。
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