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除了两种官注——即已被废弃了的总注和仍被保留的文间注——之外,大量的私家注释,据目前所见,早在明代之时即已存在。一名中国学者说,明代有关法律的私注本“至少也在数十本以上”[33]。这些私注本大都失传,但也有一些被保留下来。其中有一本名叫“程氏注”的私注本(其原序写于1612年)就为《刑案汇览》所援引。本书所译《刑案汇览》的案例,就包括两个这种案例(第66.2和第71.1案)。
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1706年,北京刊印了一本清律注本,其名称较长:“大清律例硃注广汇全书”,无辑注者姓名。在该书中,所有注文分别位于上半部的空白处和垂直行句之间,均用红笔写成。与上面我们所说的注本不同,《大清律例朱注广汇全书》不仅对“律”加注,而且也对大多数“例”加注。该书在编辑手法上较为灵活,也广泛引用各种注本的内容。被该书所引用的注本中,能被确定为明代所作的,至少有8种。然而其他一些被引用的注本只是简略地称作“李曰”“姚曰”“或曰”“注曰”,完全不知为何人所作。我们只能推定:《大清律例朱注广汇全书》所收集的注文,既有明人所作,也包括清人所作。[34]
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《大清律例朱注广汇全书》的流传范围较为有限,与其不同,《大清律辑注》则广为流传。《大清律辑注》也是一部私注本,其成书年代约在《大清律例朱注广汇全书》的10年之后。该书纂辑者为沈之奇,其为该书所作的序标明日期为1715年。与其他私注本一样,沈氏所作《大清律辑注》也保留了官注,但同时,他又在每条律后附上自己的评注。为区别官注与自注,沈氏在刊印该书时,将自注放在略低于官注的位置上印刷。另外,沈氏还将自己所作的“附注”放在正文律条上方的空白处。后来的很多种清律版本都将沈之奇注文收进(多以红字冠以“辑注”二字),并将其与其他有关材料分段编排,仍置于每页纸的上方,形成我们在上文所提及的“上注”。
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在《大清律辑注》的序中,沈之奇说,他在地方政府供职30余年,一直参与司法审判,虽屡次迁调,仍司断狱判案之职。集30年之司法经验,再经六七年的编辑整理,作成此书。他还说,本书参考了前此15种律注版本,其中9种为明人所作。后来的清律注本多引用沈注,包括19世纪后半期编成的两部流传较为广泛的注本[35]。有人认为,沈之奇《大清律辑注》的广泛流传,也许构成1740年官方修律时删除“总注”的原因之一。当然,沈注本身还属于私注范围,它不具备官注的权威。在我们翻译了的《刑案汇览》材料中,只有一个案例援引了沈注。不过,《刑案汇览》英译者在他加写的注释中偶尔也利用沈注,并指明为沈之奇注。
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清代的法典在刊印时通常要附以某些材料,如标准的“验尸程序”,卷首有某些重要的介绍性图表,其中有刑罚总类,纳赎与收赎图(在特定条件下,以罚金代替刑罚),服制图(根据丧服的不同,确定亲疏不等的五种亲属关系)等。这些图表也多仿自《大明律》。
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最后,我们来看看西方学者关于清律的几种译本。1810年,乔治·托马斯·斯道顿将《大清律例》译成英文;1876年,P·L·F·菲拉斯特将《大清律例》译成法文;1924年,居伊·布莱再次将其译成法文。[36]
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1810年的斯道顿译本问世之后,颇具盛名,但后来菲拉斯特及布莱的译本问世之后,斯道顿译本即逐渐被取代。斯道顿译本的主要缺陷是它仅将《大清律例》中的436条律文译成英文,所有的例均被忽视。
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菲拉斯特的译本实际上是将《大清律例》的大部分内容都翻译过去了,因为该译本包括的1812年the Annamite Code绝大部分仿自1740年的《大清律例》。但是,1740年的《大清律例》共有436条律文,而该译本仅包括其中的398条。菲拉斯特详细述及了the Annamite Code中与《大清律例》的不相同之处。菲拉斯特的译本不仅翻译准确,而且内容也非常完全。它既包括the Annamite Code的全部398条律文及其大部分附例,也包括关于律文的注释。确实,菲拉斯特,一名法国海军上尉,能在不到四年(1871年6月—1875年3月,根据该书第1册第4页)的时间里完成其1500多页(见该书导言)的翻译作品,简直不可思议。但很可惜,该译本传世极少,至少在美国是如此。我们在写作本书时,也不能经常地查阅该译本。[37]
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G·布莱是一位耶稣会会士,他的《大清律例》法译本质量颇高,使用起来也非常方便,因为他把译成法文的每一条律和例的中文原文都录在页下,以资参照(无论是斯道顿还是菲拉斯特,都没有提供原文)。与斯道顿不同,布莱既译了律,也译了例。然而,布莱远不如菲拉斯特来得彻底。在他的译本中,各种注文均被省略,同时,他删去了大量的例;另外有许多例则是用一种很简略的方式译成法文。因此,人们在使用布莱译本时,又不得不同时参照中文原本。在律文方面,布菜译本至少删去64条。[38]更有甚者,我们非常偶然地也能发现他笔下严重的误译。但尽管如此,与斯道顿译本及菲拉斯特译本相比,布莱译本仍然是最优秀的。正因为如此,本书在引用《大清律例》时,使用布莱译本的律例序号[39]。
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[1]参见:汉代(公元前206一公元220),何四维:《汉律辑存》,第321—350页;隋代(581—618),白乐日;唐代(618—907),宾格尔:Quellen zur Rechtsgeschichte der T’ang-Zeit,第73—173页;元代(1280—1367),拉切涅维斯基曾将《大元通制》的部分内容介绍到西方,但这部书与其他朝代的《刑法志》不一样,它实际就是元代的法典,只是没有标明制定日期及其所依蓝本。另外,白乐日教授翻译了晋代(265—419)的《晋书·刑法志》,但至今仍未正式出版。至于明代(1368—1644)的《刑法志》,已由邓嗣禹及毕格(Cyrus Peake)拿出初步译稿,但这部译稿还比较粗糙,尚须进一步修改润色,方能出版。
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[2]参见《〈清史稿·刑法志〉注释》(北京,1957年)。该书第143卷(第3—43页)讨论《大清律例》的历年修订等问题,第144卷(第44—83页)讨论刑罚体系,第145卷(第84—122页)讨论司法程序。
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[3]参见《历代刑法志》(长沙,1938年)。在该书中,丘汉平先生将从历朝史书中选下来的刑法志加以标点、分段。但可惜的是,丘先生未对原书加以注释。
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[4]《大清会典》初成于1690年,后来,于1732、1764、1818及1899年先后四次修订、扩编。本书所引为1899年本,即《光绪会典》,采用1963年台北出版、有连续页码的本子。
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[5]对此,梅耶有详细论述。
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[6]见《沈寄簃先生遗书》甲编,北京,1929年,台北:文海出版社1964年印制,2卷本,页码连续。
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[7]程树德,《九朝律考》,2卷本,上海,1927年;杨鸿烈,《中国法律发达史》,2卷本,上海,1930年;陈顾远,《中国法制史》,上海,1934年。
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[8]徐道麟,《中国法制史览略》,台北,1953年版。
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[9]《综合性书目》(The Comprehensive Bibliography, Hōsei-shi Gakkai,Comp.,Hō sei- shi bun ken mo ku ro ku,1945—1959— shō wa 20—34,To k yo,1962)东亚·中国部分(第143—193页)即没有收列关于《大清律例》及清朝司法程序的书目。
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[10]仁井田升所著四卷《中国法制史研究》原来并无序号,只是在每卷之上各附有一个副标题(用英语和日语),另外,每卷都有一个英文和中文的概要。各卷出版日期及副标题是:《刑法》,1959年;《土地法和交易法》,1960年;《奴婢法,家庭村落法》,1962年;《习惯法及法律与道德》,1964年。这一系列巨著取代了他之前的《中国法制史》(1952年,东京)而占据了中国法制史研究的权威地位。《中国法制史研究·刑法》达七百多页,其涉及领域较为广泛。该书用很大篇幅讨论了清朝以前的中国法律,对于蒙古族以及居于中国四周的少数民族法律,也花费不少笔墨。至于在《大清律例》、清代刑罚、清代司法程序以及《刑案汇览》等方面的研究,则基本是空白。
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[11]张玉泉,《中国的司法制度》,载《中国社会与政治科学评论》1917年12月号。
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[12]本节所确认的法典编纂日期,主要以白乐日的研究结果为准;同时,由卜德做一些适当修正。另外,由于某些标准不统一,本节所确认的日期有可能与白乐日的研究结果或与其他地方所标明的日期不完全一致,但这种情况极其个别。例如,普遍认为,1723—1727年期间,清律经历了一次广泛的修订。严格地说,这次修订活动是在1723—1725年进行的,余下的两年只是对已修订好了的清律制版印刷,到1727年书成。为简便起见,我们将修订与制版印刷看作是一个完整的过程,故对该次法律修订活动,我们将其日期确认为1723—1727年。
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[13]“贼”一词最初的含义较为广泛,意指各种具有破坏性的暴力行为,包括杀人、斗殴等。后来,这一词的使用逐渐限于与盗窃行为(例如抢劫、掠夺)相关的暴力行为之中。在后来的法典中,我们可以看到,“贼”与“盗”二词经常连用,有“贼盗”或“盗贼”等词。
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[14]参见本书第一篇第一章第三节以后关于法律术语的讨论,同时可参见本章第三节。
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[15]厩律是关于御用马匹以及驯养牲畜的法律,也涉及由这些牲畜引起的伤害案件(例如牴伤人)。
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[16]见鲍格洛(Timoteus Pokora),《李悝〈法经〉:双重错误》(“The Canon of Laws by Li K’uei,A Double Falsification”),载Archiv Orientalni,27∶96—121,1959年。
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