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1702696170 有关《大清律例》的注释问题较为棘手——因为人们对此知之甚少。所有的注释,只涉及律文,而不涉及例文。一般说来,《大清律例》的注释分为两种类型:官注与私注。官注是指由政府授权的特定机构所作的笺注;私注是指由私人学者独立地评注律例,不受官府的任何限制。《清史稿·刑法志》只提及清律官注本。但在多数情况下,公开印刷发行的清律法典则兼采官、私两种注释。
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1702696172 根据注文在法典中的位置,所有的注释——包括官注和私注——又可分为两大类:文间注和文后注。文间注针对具体律文而发,它们恰好也都是官注,所有清律标准版本中都可以看到这种注释。文间注有时位于一条律文之后,有时则位于律条之中某些段落和句子中间。印刷时,文间注用较小的字体,故又称作“小注”(中国某些典籍则简略地称文间注或小注为“注”,本书所译案例依据的《刑案汇览》则如此称呼)。文后注通常比文间注的字数多一些,其内容并不是针对每一条分立的律文,而是将法典中特定一项所包括的所有律文作为整体加以评注,故又称为“总注”。文后注形式既为官注本采纳,也为私注本所采纳。印刷时,文后注放在它所评注的若干律条之后、律文所附的例之前。
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1702696174 清代法典在版面安排上,通常分为上、下两个部分。下半部的内容安排顺序为:律、总注、例;律文之中分布一些小注。上半部的内容较为复杂,包括相关的皇帝诏令,涉及重要案例的司法报告,附加评述。不少种清代法典都在文内上半部大段引述沈之奇私注(关于沈之奇,我们将在下面讨论)。当然,法典内的上半部有时无文可引,则任其空白。上半部的注评,人们名之为“沈注”或“上注”。尽管“上注”中某些内容来自官方——例如皇帝诏令——但总体看来,其主要内容仍来自民间私注。上注作为辅助性材料,并没有获得官方的首肯,因此,其重要性远远不及下半部官纂的文内小注。
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1702696176 在律文中附间注,这是明初法典编纂者的创举。《大明律》的作者承袭了这一传统。1646年的《大清律集解附例》不仅搬用《大明律》中的一些律和例,对于所附文间注也一并采纳。后来几种清代法典亦仿此。文间注源自官方,因而它们与正式律文有同等效力。值得注意的是,尽管在一般情况下文间注只与律文相联系,但也有另外一种情况,即文间注与例文相关联(参见本书第43.3、62.1、92.1案三个案例)。本书所辑另外一些案例也表明,司法官吏以文间注作为判案依据,偶尔会在判决理由中明确援引文间注(参见第8.1、9.1、51.2、56.1、71.1、77.1、92.1案等案例)。
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1702696178 清代的法典编纂者们并不是无变动地照搬《大明律》中的文间注,相反,无论是1646年制定《大清律集解附例》,还是1723—1727年大范围修订清律,都分别对原有的注文进行了增补、修改。增补、修改后的清律,其官注在内容和字数上,远远超出《大明律》。在多数情况下,增补的注文使律的规定更加明确,更加严密。不过,偶尔也有些增补的部分使律的含义发生重要变化,而且这种改动可以不去触及非常有权威性的律文本身。
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1702696180 要了解这种情形,我们可以看看清律中两条前后相继的律文,这两条律文是针对斗殴杀人和故杀(但不是谋杀)所作的规定(布莱译本第1268和1269条)。司法部门在对这两种犯罪的判决书中引用律条,分别对犯者处以绞监候和斩监候刑罚。但遍查清律的律文本身,哪儿也没有“监候”字样,只是在以小字排印的文间注中,才对律文补充规定有“监候”一词。另外,与《大明律》相比可以看出,“监候”一词是清代法典编纂者加上去的。在《大明律》中,无论是正式律文还是附加官注,都没有“监候”一词,只有绞、斩两种。翻开《大清律例》正式律文与官注中附加文字之间的区别,在印刷上面是一目了然的。但是,如果在另外一个文件里引用律文,这种区别立刻就不存在了。从这一点看,附加的文间注实际上已成为法典本身不可缺少的一部分。
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1702696182 除了文间注之外,清代法典先前还有另外一种官纂注释。这种注附在包含若干律文的每一项之后,系针对这些律文一般含义的总体注说,故名之为“总注”。一般认为,“总注”作成于1695年前后,但是过了很长一段时间之后才正式刊印、颁发。[32]直到1727年,作为1723—1727年清律广泛修订的一部分,“总注”才被纳入到合编刊行的法典之中。但这种状况持续时间并不太长。人们认为,“总注”并不能解决具体问题,因而实际上是多余的。1740年,清律定本完成。与1727年清律本相比,1740年清律定本的一个重要变化是删除“总注”。自此之后,“总注”未能再回到法典之中。因此,以下我们称“官注”,仅限于“文间注”。
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1702696184 除了两种官注——即已被废弃了的总注和仍被保留的文间注——之外,大量的私家注释,据目前所见,早在明代之时即已存在。一名中国学者说,明代有关法律的私注本“至少也在数十本以上”[33]。这些私注本大都失传,但也有一些被保留下来。其中有一本名叫“程氏注”的私注本(其原序写于1612年)就为《刑案汇览》所援引。本书所译《刑案汇览》的案例,就包括两个这种案例(第66.2和第71.1案)。
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1702696186 1706年,北京刊印了一本清律注本,其名称较长:“大清律例硃注广汇全书”,无辑注者姓名。在该书中,所有注文分别位于上半部的空白处和垂直行句之间,均用红笔写成。与上面我们所说的注本不同,《大清律例朱注广汇全书》不仅对“律”加注,而且也对大多数“例”加注。该书在编辑手法上较为灵活,也广泛引用各种注本的内容。被该书所引用的注本中,能被确定为明代所作的,至少有8种。然而其他一些被引用的注本只是简略地称作“李曰”“姚曰”“或曰”“注曰”,完全不知为何人所作。我们只能推定:《大清律例朱注广汇全书》所收集的注文,既有明人所作,也包括清人所作。[34]
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1702696188 《大清律例朱注广汇全书》的流传范围较为有限,与其不同,《大清律辑注》则广为流传。《大清律辑注》也是一部私注本,其成书年代约在《大清律例朱注广汇全书》的10年之后。该书纂辑者为沈之奇,其为该书所作的序标明日期为1715年。与其他私注本一样,沈氏所作《大清律辑注》也保留了官注,但同时,他又在每条律后附上自己的评注。为区别官注与自注,沈氏在刊印该书时,将自注放在略低于官注的位置上印刷。另外,沈氏还将自己所作的“附注”放在正文律条上方的空白处。后来的很多种清律版本都将沈之奇注文收进(多以红字冠以“辑注”二字),并将其与其他有关材料分段编排,仍置于每页纸的上方,形成我们在上文所提及的“上注”。
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1702696190 在《大清律辑注》的序中,沈之奇说,他在地方政府供职30余年,一直参与司法审判,虽屡次迁调,仍司断狱判案之职。集30年之司法经验,再经六七年的编辑整理,作成此书。他还说,本书参考了前此15种律注版本,其中9种为明人所作。后来的清律注本多引用沈注,包括19世纪后半期编成的两部流传较为广泛的注本[35]。有人认为,沈之奇《大清律辑注》的广泛流传,也许构成1740年官方修律时删除“总注”的原因之一。当然,沈注本身还属于私注范围,它不具备官注的权威。在我们翻译了的《刑案汇览》材料中,只有一个案例援引了沈注。不过,《刑案汇览》英译者在他加写的注释中偶尔也利用沈注,并指明为沈之奇注。
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1702696192 清代的法典在刊印时通常要附以某些材料,如标准的“验尸程序”,卷首有某些重要的介绍性图表,其中有刑罚总类,纳赎与收赎图(在特定条件下,以罚金代替刑罚),服制图(根据丧服的不同,确定亲疏不等的五种亲属关系)等。这些图表也多仿自《大明律》。
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1702696194 最后,我们来看看西方学者关于清律的几种译本。1810年,乔治·托马斯·斯道顿将《大清律例》译成英文;1876年,P·L·F·菲拉斯特将《大清律例》译成法文;1924年,居伊·布莱再次将其译成法文。[36]
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1702696196 1810年的斯道顿译本问世之后,颇具盛名,但后来菲拉斯特及布莱的译本问世之后,斯道顿译本即逐渐被取代。斯道顿译本的主要缺陷是它仅将《大清律例》中的436条律文译成英文,所有的例均被忽视。
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1702696198 菲拉斯特的译本实际上是将《大清律例》的大部分内容都翻译过去了,因为该译本包括的1812年the Annamite Code绝大部分仿自1740年的《大清律例》。但是,1740年的《大清律例》共有436条律文,而该译本仅包括其中的398条。菲拉斯特详细述及了the Annamite Code中与《大清律例》的不相同之处。菲拉斯特的译本不仅翻译准确,而且内容也非常完全。它既包括the Annamite Code的全部398条律文及其大部分附例,也包括关于律文的注释。确实,菲拉斯特,一名法国海军上尉,能在不到四年(1871年6月—1875年3月,根据该书第1册第4页)的时间里完成其1500多页(见该书导言)的翻译作品,简直不可思议。但很可惜,该译本传世极少,至少在美国是如此。我们在写作本书时,也不能经常地查阅该译本。[37]
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1702696200 G·布莱是一位耶稣会会士,他的《大清律例》法译本质量颇高,使用起来也非常方便,因为他把译成法文的每一条律和例的中文原文都录在页下,以资参照(无论是斯道顿还是菲拉斯特,都没有提供原文)。与斯道顿不同,布莱既译了律,也译了例。然而,布莱远不如菲拉斯特来得彻底。在他的译本中,各种注文均被省略,同时,他删去了大量的例;另外有许多例则是用一种很简略的方式译成法文。因此,人们在使用布莱译本时,又不得不同时参照中文原本。在律文方面,布菜译本至少删去64条。[38]更有甚者,我们非常偶然地也能发现他笔下严重的误译。但尽管如此,与斯道顿译本及菲拉斯特译本相比,布莱译本仍然是最优秀的。正因为如此,本书在引用《大清律例》时,使用布莱译本的律例序号[39]。
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1702696202 [1]参见:汉代(公元前206一公元220),何四维:《汉律辑存》,第321—350页;隋代(581—618),白乐日;唐代(618—907),宾格尔:Quellen zur Rechtsgeschichte der T’ang-Zeit,第73—173页;元代(1280—1367),拉切涅维斯基曾将《大元通制》的部分内容介绍到西方,但这部书与其他朝代的《刑法志》不一样,它实际就是元代的法典,只是没有标明制定日期及其所依蓝本。另外,白乐日教授翻译了晋代(265—419)的《晋书·刑法志》,但至今仍未正式出版。至于明代(1368—1644)的《刑法志》,已由邓嗣禹及毕格(Cyrus Peake)拿出初步译稿,但这部译稿还比较粗糙,尚须进一步修改润色,方能出版。
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1702696204 [2]参见《〈清史稿·刑法志〉注释》(北京,1957年)。该书第143卷(第3—43页)讨论《大清律例》的历年修订等问题,第144卷(第44—83页)讨论刑罚体系,第145卷(第84—122页)讨论司法程序。
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1702696206 [3]参见《历代刑法志》(长沙,1938年)。在该书中,丘汉平先生将从历朝史书中选下来的刑法志加以标点、分段。但可惜的是,丘先生未对原书加以注释。
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1702696208 [4]《大清会典》初成于1690年,后来,于1732、1764、1818及1899年先后四次修订、扩编。本书所引为1899年本,即《光绪会典》,采用1963年台北出版、有连续页码的本子。
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1702696210 [5]对此,梅耶有详细论述。
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1702696212 [6]见《沈寄簃先生遗书》甲编,北京,1929年,台北:文海出版社1964年印制,2卷本,页码连续。
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1702696214 [7]程树德,《九朝律考》,2卷本,上海,1927年;杨鸿烈,《中国法律发达史》,2卷本,上海,1930年;陈顾远,《中国法制史》,上海,1934年。
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1702696216 [8]徐道麟,《中国法制史览略》,台北,1953年版。
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1702696218 [9]《综合性书目》(The Comprehensive Bibliography, Hōsei-shi Gakkai,Comp.,Hō sei- shi bun ken mo ku ro ku,1945—1959— shō wa 20—34,To k yo,1962)东亚·中国部分(第143—193页)即没有收列关于《大清律例》及清朝司法程序的书目。
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