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从1740年《大清律例》的内容，我们可以看到，清代刑制具有显著的仿古性、象征性、唯名性（存其名而失其实）特征。在流刑制度中，仿古性特征已有充分体现；另外，为保持不同种类流刑之间的象征性区别，流刑制度本身已陷入极为复杂、极为混乱的状况（尤其表现在普通流刑与军流刑在流放里数的重合方面）。
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“军流”这一术语本身就已具有唯名性特点。军流刑曾经与军事活动有所联系，但此时它已不再含有军事意义，而在实质上与普通流刑无异。另外，在清代，笞、杖刑的实际执行量与前代同一等次笞、杖刑的实际执行量相比，已大为减少。但为保持名义上的连续性，清代法典所规定每一等次的笞、杖刑执行量，仍与传统的规定相一致。清承明制，在编纂清代法典时，也参照《大明律》。《大明律》所定“绞”与“斩”两种死刑，为清代沿用。在具体执行上，清代又将“绞”与“斩”两种死刑各分为“绞监候”“绞立决”“斩监候”“斩立决”。为保持律文的连续性，《大清律例》并未将清代在执行方式上的创新明确写入正式律文，而只是以官注的方式，将“监候”等执行方式说明用小字夹排入律文之中。而这种“小字官注”对于案件的处理，又具有实质性意义。
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与前代法律相比，清代法律的残暴和严苛性稍逊一筹，但是，清代的立法者却宁愿原封不动地保留旧的严酷的法律条款，这不但表明了典型的中国人尊重传统的态度，而且也表明了他们的这样一种企望，即以刑罚条款中严厉可怖的字眼，令违法者望而却步。强调刑法的威慑功能，这是古代法家所竭力倡导的一条重要原则。在清代，“绞刑”常转换为“流刑”，“军流刑”实际上只是一种较为温和的处罚方式，而“杖一百”的实际执行量已减少为四十。名实分离，名义上保留法律的严酷性，实际执行中则稍作变动，减轻处理，这正表明清代立法者对于古代威慑主义刑罚原则的沿袭。
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立法者所主张的威慑主义刑罚原则在某些常用刑罚手段上，也有所体现。比如，流刑强行将受刑者与其家族相分离；这种刑罚并没有提供使被流者能够重新做人的改过办法。再如，枷号刑［与西方的足枷刑（Stocks）相类似］设立的本意在于一定程度上宽恕罪犯，同时起到恐吓进一步犯罪的作用。但立法者似乎忽略了这一事实，即：枷号刑本身并不具备改造罪犯的功能。对强盗处以刺字刑，以示警于世人；但刺字的结果，又使罪犯终身区别于普通人，从而堵绝了他们的自新之路。[34]所有这些刑罚方法的确立，从其指导思想看来，似乎都与法家理论有渊源关系。在法家看来，人类作为一种自私自利的动物，必然趋利避害；而阻止他们犯罪的只有恐吓与威慑，别无他途。法家这一观点与儒家思想针锋相对。儒家认为，人类的本性是善良的，因此，对他们应以道德教化为先。这是儒、法两家在对于法律制度的功能评价方面的基本分歧。
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中国人世界观的一个重要特征，是他们借助于一些彼此关联、等级分明和排列整齐的事物、概念和象征来解释宇宙及世间万物。上文我们已提到，金、木、水、火、土这五种自然物名称，被中国人串联相贯，形成著名的五行学说，并成为中国人解释自然与社会的基本理论框架。在法律制度方面，中国人创造了一个阶梯性刑罚体系：自最轻的刑罚笞十开始，逐步加重，直到最重刑——凌迟处死。这一阶梯性刑罚体系的存在，使得社会对于人们行为的道德水平能够进行精确的量的评价；同时，它也使国家能够对于各种犯罪行为——从最轻微的犯罪到最严重的犯罪——采取极为精确的处罚手段。[35]
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但是，如果我们仔细观察就会发现，这一阶梯性刑罚体系内部，还存在很多不协调的地方，尤其表现在五大法定刑种之间的衔接方面。例如，笞刑的最重等次（笞五十）与杖刑的最轻等次（杖六十）在数字上密切相联，自然形成刑罚等次上的阶梯性特点；但此二等次刑罚的执行对于受刑者的实际处罚程度，却相差甚远。根据清律对于刑罚实际执行量的调整，笞五十实际执行笞二十，杖六十实际执行杖二十，即便如此，其处罚程度仍有不同。
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同样，从杖刑的最高等次（杖一百，实际执行为杖四十）到徒刑的最低等次（杖六十，徒一年；实际执行为杖二十，徒一年），其间也存在明显的跳跃性。还有，在徒刑最高等次（徒三年）和流刑之间，量刑幅度也有严重的脱节。为弥补这一缺陷，立法者设立了总徒四年和准徒五年的附设刑等。但在司法实践中，此二刑等极少使用，因而徒刑与流刑之间的脱节现象仍未得到缓解。在普通流刑与军流刑之间，其缺陷不在于量刑幅度上的脱节，而是过度的重复（关于这一点，在上文已有详细叙述）。当然，在协调刑种之间的级差，使具有合理的递增和衔接关系等方面，清代立法者已经尽了最大的努力。例如，在五等军流之上，设“放逐”一刑；将“绞刑”与“斩刑”这两等次死刑进一步划分，形成“绞监候”“斩监候”“绞立决”“斩立决”四个刑等。别人也未必能做得更好。
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在三类较重刑罚（徒刑、普通流刑及军流刑、死刑）内部，如何计算刑罚的增减有着不同的“公式”，在结束有关的讨论之前，弄清楚这些公式是很重要的。量刑等次增加一等指的是：从徒一年刑增至徒一年半刑；从最高等次的徒刑到最低等次的普通流刑；从最高等次的普通流刑到最低等次的军流刑；从绞监候到斩监候，等等（应注意，几种附设刑等，例如总徒刑、放逐刑等，不在量刑等次性增加的序列之中）。
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与量刑等次的增加相比，量刑等次减少的计算方法截然不同。在计算减刑时，每一刑种（死刑、普通流刑与军流刑、徒刑）只被视作一个单独的级差（计算加刑时以刑种之内的等次为计算单位）。这样，如果对于“绞立决”刑减刑一等，其应处刑就不再是“斩监候”，而是远远低于“绞立决”刑的流刑（有可能是普通流刑，也有可能是军流刑，因为它们都被看作是仅次于死刑的重刑）。从理论上说，“绞立决”刑减刑一等，可以是普通流刑的最低等次（即流二千里），但实际上，常常以五等军流刑中的某一等代之。与其相同，“绞立决”、减刑二等，从理论上可认定减至“徒一年”刑，但实际上，却常常减至徒刑的最高等次“徒三年”刑。清代法典的“上注”（参见本书第一篇第二章第四节）称区别对待加刑与减刑的计算方法表现了国家的“为政之仁”。确实，儒家的人道主义思想对清律产生了重大影响，而在加刑与减刑计算方法上的区别，正是这一影响的直接反映。[36]
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第十节 犯罪的种类
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沈家本统计了自唐至清历代法律所规定的可以处死刑的罪名数。其具体数如下[37]：
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从上表可以看到，除去元代的法定死刑罪名数量锐减之外（为何数量锐减，沈家本未作解释，但很明显，这与统治元帝国的蒙古人的习惯有关），唐、宋、明三代的法定死刑罪名数基本一致。在18世纪的英国，“从谋杀到盗窃，法律规定可处死刑的罪名数在300以上”[38]。与其相比，中国的唐、宋、元、明四代法定死刑罪名数都在300以下。因此，在一定意义上，可以说，中国刑罚的严酷性并未达到极端化程度。更进一步看，明代法定死刑罪名总数为282项，但实际上，其中至少有198项（包括斩监候刑罪名98项、绞监候刑罪名87项、杂犯死刑罪名13项）通常——但不是必然——都转判低于死刑的其他刑罚。这更表明中国刑罚较为宽松的特点。
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关于清代法律，《大清会典》提供了较为详细的各类法定刑罪名统计数字。[39]但这些数字却存在一些疑问。沈家本统计了宋、元、明等朝代的法定死刑罪名数。将这些数字与《大清会典》所载有关清代法定死刑罪名的数字相比较，可以发现，后者远远超出前者。当然，清代的“例”在数量上远远超出明代（至1863年，清代的“例”数为1892；而在1585年的《大明律》中，“例”数仅为382），这一点可以用来解释为什么清代的法定死刑罪名如此之多。但即便如此，还是有人坚持认为，《大清会典》关于法定死刑罪名数的统计，可能与沈家本统计前代法定死刑罪数所采取的标准不完全一致。
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根据《大清会典》的记载，《大清律例》总共列有3987项应处刑罚的犯罪。接近4000，但仍属“3000多”的范围，这一数字与中国传统的刑罪数字巧妙吻合。中国最早的一部涉及法律的典籍《吕刑》（在该典籍中，记载着苗民创设第一部成文法的传说）有这样一种著名说法：“五刑之属三千”[40]。
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《大清会典》关于各类刑罪的统计数字过于详细，在此难于一一转述。我们仅作进一步归并，按主要刑种分列各刑罪名数如下。
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笞刑罪：363项（自笞十刑罪31项至笞五十刑罪123项）；
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杖刑罪：1071项（自杖六十刑罪124项至杖一百刑罪505项）；
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徒刑罪：721项（自徒一年刑罪95项至徒三年刑罪352项；还包括总徒四年刑罪2项，准徒五年刑罪2项，迁徙比流减半准徒二年刑罪5项）；
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流刑罪：400项（自流二千里刑罪73项至流三千里刑罪301项；还包括极为稀少的迁徙刑罪3项，名义上的“杂犯”刑罪18项）；
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军流刑罪：619项（自附近流刑罪56项至烟瘴流刑罪100项；还包括发遣流刑罪143项）；
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死刑罪：813项（包括“杂犯”死刑罪12项），其中：绞监候刑罪272项，斩监候刑罪218项，绞立决刑罪71项，斩立决刑罪222项，凌迟刑罪30项。
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第十一节 西方人对中国刑罚的粗略观察
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对于清代所实行的各种刑罚，当时的人们作何评价？今天来回答这一问题，已非常困难。因为清代有关刑事案件的文献记录，绝大多数是由官方机构用官府通行的语言文字写成，很少有受刑者本人对所受刑罚的真实评价。大多数受刑者都是文盲，他们当中极少有人想到将自己对刑罚的看法用自己的语言记录下来。沙皇俄国时期，陀思妥耶夫斯基等人对于监禁和流放做了生动的文字记述。与其相比，在中国文献中则很难找到具有同等风格的记载。[41]
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