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1702697042 夫刑名关系重要。其事之蕃变,每千头万绪;其理之细密,如茧丝牛毛。使身膺斯责而不寻绎前人之成说,参考旧日之案情,但凭一己之心思,一时之见解,心矜则愎,气躁则浮,必至差以毫厘,谬以千里[13]。往往一案之误,一例之差,而贻害无穷。《汇览》一书,固所以寻绎前人之成说以为要归,参考旧日之案情以为依据者也。[14]
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1702697044 第二节 案例来源
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1702697046 《刑案汇览》所收集的案例中,绝大多数来自三种档案材料:说帖、成案、通行,也有一些案例来自已刊印出版的文字资料。
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1702697048 1.说帖
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1702697050 刑部内部各机构在讨论案件时,将该案件事实及本机构的分析、处理意见以公文形式发往刑部内部有关机构。这种公文即“说帖”。例如,某清吏司收到该管地区报上来的案件后,就应拟具说帖,呈刑部会堂,以求批准执行。如果刑部会堂认为该案处理有疑似之处,即将该说帖批交律例馆详核。律例馆对该案核查后,再拟具说帖,呈交刑部会堂。其中某些案件还必须奏报皇帝批准。所有这些说帖的原件皆装订成册,列入刑部档案。《刑案汇览》所收集的案例中,属于说帖的,将近40%。[15]
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1702697052 2.成案
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1702697054 《刑案汇览》引述成案时,有时只标明为“案”[16]。在字面上看,“成案”是指“已成为案例”。但《刑案汇览》的“凡例”具体解释了“成案”的特定含义:“成案俱系例无专条、援引比附、加减定拟之案。”[17]也就是说,凡是比照判决的案件(参见本书第一章第九节)以及因案情特殊而改变法定刑的案件,都属于“成案”。由此可见,“成案”作为判例的一种,具有特殊意义。“成案”在《刑案汇览》所收案例总数中,占35%以上。
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1702697056 3.通行[18]
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1702697058 如果刑部认为某些成案或者皇帝针对某些成案而发布的诏令具有特别的重要性,就可以将其定为“通行”。被定为“通行”的成案或诏令,在全国各级司法机构都具有法律上的指导意义。“通行”中的一小部分将被律例馆在修订《大清律例》时,作为新例编入法典(律例馆每五年左右修订《大清律例》一次)。《刑案汇览》收入的“通行”占案例总数将近10%。自1736年(乾隆元年)至1809年(嘉庆十四年)之间的通行曾由江苏印刷成册,因此,《刑案汇览》所收集的这一段时间的通行,都来自江苏版的通行本。而自1810年(嘉庆十五年)以后的通行则直接取自刑部档案。[19]在“通行”之下,还有一种名为“遵行”的案例。“遵行”只在刑部所属各清吏司发布,供各清吏司审断案件时参阅,不直接发往刑部以外的各司法机构。
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1702697060 在作为《刑案汇览》案例来源的刊行材料中,最重要的是以下两种。
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1702697062 (1)邸抄
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1702697064 邸抄是政府的活动记录,类似于西方的“国会议事录”。邸抄的内容包括皇帝的诏令、大臣的奏折以及其他官方文件。在中国,这一类型的活动记录可能早在宋代就已出现。因此可以说,世界最早的报纸应出自中国。[20]《刑案汇览》中的案例有一小部分选自“邸抄”。因为“邸抄”的发行范围较广,因此,它不同于司法机关为促进司法审判活动而编纂的案例报告。前者对于涉及法律适用的案情细节描述较少。
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1702697066 (2)《成案所见集》
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1702697068 《成案所见集》分四集,共收1138个案件,均发生于1736年(乾隆元年)至1805年(嘉庆十年)之间。编辑者为马士林。《刑案汇览》只从《成案所见集》中收入很少几个案件,所收案件列于“所见集”名下。
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1702697070 除此之外,《刑案汇览》的编辑者们还从其他途径收集到一些案例(占总数的8%—9%),其中包括祝庆祺本人从刑部档案中抄到的500多案例。至于这500个案子与其他属于“成案”的案子之间有何实质意义的区别,原书并未作说明。
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1702697072 本书所译的《刑案汇览》190个案例中,有几个案子标有“已纂例”字样。例如:第61.2案即附有“案已纂例”说明;第62.1案及第75.1案附有“通行已纂例”说明。律例馆可能已根据这三个案子纂修了新的“例”。另外,第104.1案出自何处,原案未作任何说明。这可能是编辑者的疏忽。恰巧,在我们收录的案子里面,这个案例是最有趣的案子之一。
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1702697074 本书190个案例中,成案占100个。在这100个成案中,存在两个问题。其一,至少有10个案例并不符合上文所说关于“成案”的标准。[21]也就是说,这10个案例不涉及比照适用律例、增刑、减刑或区别于普通案件的特殊因素。显然,这10个案例本不属于“成案”,而应属于上文所述“其他”的500多案例之中。但编辑者却将其纳入“成案”范围。
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1702697076 另一个问题是有关“现审案”的含义。本书收入的190个案例中,冠以“现审案”名称的共18个。这18个案件都发生于北京,因此,我们在本书将其译作“首都成案”。不过,实际上“现审”一词是指“提交司法审查”。根据一些不甚明显的迹象,这个词最早似乎主要与对满人事务的司法调查有关,其次则是与对政府其他机构的司法调查有关[22]。从这18个案件本身来看,涉及满人或政府其他机构的仅有5案(第1.2、34.1、38.3、89.1、91.1案)。另有13个案件情形与此相类(参见附录4)。这些案件也发生于北京,但未冠以“现审”名称。
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1702697078 另外,《刑案汇览》所收的案例中,有一些根本不涉及对犯罪行为的定罪、量刑问题。在本书所收入的190个案例中,就有9个案例纯粹是一种程序性说明,它只是规定了官员处理不同案件时应遵循的准则或程序。[23]还有一些“案例”也不是真正的案例,只是全部[24]或部分地[25]转述皇帝诏令。
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1702697080 一般说来,作为上报的案例应符合下述两个条件之一。第一,通过正常渠道上报的案件,即由各省巡抚或总督报告或条陈的案件。“报告”是指上报刑部、由刑部决定的案件;“条陈”则是对于死刑案件或其他特殊案件而言,这一类案件必须由皇帝最后决断。无论是报告案件还是条陈案件,首先都由刑部相应的清吏司详细分析案情,并将原审巡抚或总督对该案提出的初步处理意见列出;最后,将本清吏司的意见——同意或者不同意原审意见——以及判决所依据的律例条文附上。
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1702697082 第二,某项案件被清吏司认为在适用法律方面有可能发生歧义,也就是说,根据案情,该案可同时适用数条法律。对于这一类案件,由清吏司直接具题上报。与前一类案件一样,清吏司首先详细分析案情,并将案情分析、原审意见、本司意见及所据律例条文一同上报。第二类案件多是案情较为复杂、涉及多条法律条款的疑难案件。相比较而言,第一类案件占上报案件的绝大多数,第二类案件只占其中一小部分。
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1702697084 清吏司拟具案件说帖,这说明该案件的审断程序尚未结束(该案件还必须经过刑部会堂的批准,有些案件还必须由刑部向更高的审判机关提交,请求对该案判决的最后批准)。因此,在说帖的末尾常常出现这样一段文字:“我们认为本案的量刑与犯罪事实相适应,请求批准,以便回覆。”这段文字是表示:该清吏司认为原审巡抚或总督对该案的判决正确;要求刑部会堂或更上一级审判机关核实、批准,以回复原审机关。当然,如果清吏司认为原审判决有错误,其说帖末尾自然是另外一种措辞。
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1702697086 第三节 案例选译中的几个问题
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1702697088 《刑案汇览》三编共有7600多个案例,涉及《大清律例》436节律例中的270节。从中选译涉及105节律例的190个案例,筛选工作如何才能做好?
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1702697090 显然,从如此小的选译比例中,我们不可能得出关于清代法律在统计数字方面的结论。因此,从一开始我们就确立了另外的选译标准:案件本身的综合性含义及其所涉领域(除了纯法律问题之外,也包括社会、政治等问题)。
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