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当然，在理论上讲，皇帝有权推翻任何不合法律的判决。他是否实际感受到了这样做的自由，从以下两个案子可以看出来。在第42.2案中，嘉庆皇帝起初想减轻对被告的处罚，但刑部却顽强地坚持认为，这样做没有任何先例可循。结果皇帝下了第二道诏书，表示在缺乏先例的情况下，同意原判决。
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第61.2案的结果正好相反。该案中性格强硬的乾隆皇帝（嘉庆之父）推翻了刑部对这起自杀案件的较为严厉的判决。皇帝的敕令明确地否决了禁止法律溯及既往的原则。这在法律上是很重要的，它构成后来一项新的条例的基础。此案中，乾隆皇帝对在中国法中屡见不鲜的以机械方法度量道德的做法表示反对，这在心理学上是很值得注意的事情。
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许多法律制度都面临着如何“罚当其罪”的问题。在中国，正如我们所看到的（参见本书第一篇第一章第九节），这个问题由于许多法律条文的高度专门化而变得更加重要。在一个用从具体事件中抽象出来的一般概念所制定的法律制度中，法官在审判案件时能够更容易地为某项犯罪找到相应的法律条文，但是对于法官的解释权也就提出了更多的要求。相反地，在中国这样的体制中，法律条款所涉及的内容较为狭窄，其规定也更加专门化（同时刑罚也形成了差别细微的等级系列）；这就限制了法官的解释自由，因为必须从法律规定中找出与具体案件的特殊情况正好相符合的专门条文来。然而，一旦法官受理了一个其情形在现行法律条文中并没有具体规定的案子，困难就出现了。正是这种困境可以部分地帮助我们理解何以清代有数量如此之多的例产生出来。这些例的制定看来是为了跟上人们发明新花样去伤害自己同类的步伐。
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除去制定新例以外，另外一个办法是法的类推适用（在第一章第九节中已简略论及）。法官并不是直接“依”或“照”法律做出判决，而是找出在他来看最接近的法律条文或例，然后“比照”该法律条文或例做出判决。清律有关这一非常重要的原则可以追溯到唐朝的法律（见《唐律疏议》卷五）。我们将清律中增补的例摘引如下，这些增补的例补充了司法程序的细则[15]：
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其律例无可引用，援引别条比附者，刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明：律无正条，今比照某律、某例加一等、减一等科断。[16]
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在本书收集的190个案例中，类推适用出现过至少60次；而且在这60个案例中，不同意见出现的可能性也最大。有时并不清楚为什么刑部会选择适用某一律或例而没有选择其他条；更不用说为什么它会感到有必要适用类推来判案了，因为有时候刑部并不解释它做出其选择的理由。
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按上面所引的例来考察这60个案例，就会发现如下两个重要问题：第一，与例所要求的程序相反，60个案例中有3/4并未看出是经由三法司议定并由此上报皇帝的。只有15例出现过“奏”字，据此我们可以推断这些案子是要提交皇帝的。所有这15个案子都是与官吏、死罪或其他重大事件有关，因而将他们提交皇帝裁决是正常的。[17]
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第二，尽管上引例中规定，应当比照律例加减处刑，尽管许多案例也遵循了这一程序要求，但仍有很多案例，同样涉及到刑之加减问题，都是直接引用律例而不是比照律例。[18]其中大量的案例，并没有明确声明某律例是比照适用的，这看来偏离了正常程序。但很明显，刑部是主张并事实上也确实实施了类推方式。在一些案子里，刑部还明显超出了有关律例规定的量刑幅度。
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在清代，官方曾企图使类推制度化、完善化。1779年制定了类推适用的30条规定并增补入律。其中第一条规定：“僧道徒弟与师共犯罪，徒弟比依家人共犯律免科。”这是一个很好的例子。
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根据“家人共犯律”（《大清律例·名例·共犯罪分首从》），一家人共同犯一罪，仅由家长承担刑事责任，处罚家长，家庭其他成员无罪。[19]当然，通过法律明文规定比照类推另一律例的方式所处理的案件，仅占大量要求类推处理案件中的一小部分。我们确信，本书所选60个类推适用法律的案件中，没有一个案件涉及这30条规定的任何内容。[20]除去类推以外，另一项经常用来处理现行法律没有明确规定的犯罪的手段是法典中的概括性禁律。这类条文有几个，但只有下面提到的一条是专门针对较轻微的违法行为的。其中最常见的“不应为”律，已在前一章提及。“不应为”律对那些律典中虽没有明确禁止但被认为应当受惩罚的行为规定了上至杖八十下至笞四十的刑罚。在本书附录1中，我们看到，我们收录的案例中有10例援用了“不应为”的条款。
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另外一条被同样频繁地援引并发挥同样作用的概括性禁律是“违制律”。在清律的官方注释中，又加了一个限制词“故”，以限定这条律文的适用范围，可见它的作用如何之大。而在本书援引了“违制律”的9个案例中，这个关键的词却全被省略了。从该律律文来看，似乎“制”并不专指哪一个现有的敕令。在我们收集的案件中，这一规定被用来惩罚范围广泛的各种行为，其中包括不恰当地使用委任状、买卖或处置非官方书籍、在孔庙之前未及时下车、合和药物用巫术、在印刷品中使用某些被认为具有叛逆意味的字句等。除去这些稀奇古怪的违法行为外，“不应为”律还常被援引来处理各种越出常规的涉及暴力的轻罪。
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另外一条概括性禁律是“违令”律，它在我们收集的案例中只引用过一次。对违令行为可处笞五十之刑。它之所以不被经常引用，大约是因为它所规定的刑罚与“不应为”律所规定的最低刑过于接近。
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另有两条法律，虽然其适用范围要窄得多，但在各自的领域内又常常是包含了种类繁多的犯罪。它们是“子孙违反教令（杖一百）”律和“子贫不能营生养赡父母、致父母自缢死者、杖一百流三千里”律。本书附录1所收的案例可以告诉我们这两条禁令（尤其是后一条涉及“贫困”的）的实施情况。
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在像中国这样一个历史记载十分详备的文明古国中，人们会期望判例在司法审判中发挥作用，实际上我们也发现司法机关在审判各种案件中都曾援引判例。有些判例常常被普遍援引，如第62.4案：“谷杈案件在别省一直被看作与使用普通刀子无异。”但更常见的是被具体援引的判例，如“遍检前案，未见有与本案相关者，独河南1800年发生之一案有相似之处……”（见第8.1案）或者如：“遍检前案，见1820年发生于河南之一案可以比照。在该案中，刘玉林缢死了与人通奸的女儿……”（第71.2案）通常被援引的判例都在此前10年内发生。但有一个著名的判例原发生于1732年，在1826年的第7.1案中被援引。该判例后来成为一条新例的基本内容。
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让人略感奇怪的是，在我们的案例中只有16例明确提到了先例。[21]这表明，中国的法官们在遇到疑难案件时毫无疑问会小心寻找可资帮助的先例——编纂《刑案汇览》的首要目的也许就是要便于查找先例——但他们并不认为有义务像英、美法官们经常做的那样明确标示先例的出处。
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刑部对于判决的正确性及适当性的关注，在许多方面都表现出来。比如在第58.1案中，我们就发现刑部对于“杀死儿子然后将罪责赖到另一个人身上”和“杀死儿子意图将罪责推卸到另一个人身上”这两种情况做了很有趣的区分。在第18.1案中，司法机关的处理更为细致，包括仔细分析了两个先例以确定该案被告的行为是斗殴杀人还是擅杀——虽然事实上这两种罪的处刑都是绞监候。在第63.1案和第92.3案中，刑部同样否决了各原审机关提出的判决意见而以另外的法律条文为根据做了改判，虽然处刑并没有改变。在另外三个案子（第48.1、53.1、81.2案）中，被告在该案提交到北京之前均已死亡，但刑部仍然煞费苦心地对各原审判决做了正常处理，或者改判，或者维持原判。
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从这些案子获得的另一个印象是刑部无所不知。刑部总是知道所有的有关事实——而且自我感觉良好，虽然在我们看来并不总是如此——即使案件具有非常独特的性质也是一样，以至我们弄不明白刑部何以能够如此自信。毫无疑问，答案部分地在于司法机关对那些拒不招供的犯人或证人在认为必要的时候可以行使拷讯权。但还有一个因素可能更为基本：那就是在一个由绝大多数文盲构成的社会中，由少数精英组成的官僚集团应当拥有无上的知识这一心理需要。在一个不允许任何私人法律职业者对自己构成挑战的司法制度中，司法机关很显然是不会承认自己的无知和错误的。
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刑部处理案件的另一特点是它极不情愿宣告被告无罪。在附录1中我们列出了完全宣告无罪的为数极少的案件名单。其中之一就是案例第85.1案，在该案中丈夫把妻子卖给了另一个男人。法律对这种犯罪的处罚是夫、妻及买妻者三方各杖一百，并解除该妇女与原来丈夫的婚姻关系，妇女归宗，卖妻所得财物交公。刑部之所以没有严格依法量刑，是考虑到丈夫卖妻是出于贫病而非出于恶意。它做出决定——这在所有案件的处理中是很不寻常的——即允许被卖妇女与第二个丈夫维持婚姻关系，第一个丈夫则可以保留卖妻所得之财物。刑部这样做自然不光是出于同情，也是考虑到该妇女已无家可归这一事实。因此，除非允许她与第二个丈夫生活在一起，否则她就会流落街头。
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这个案子与相仿的第85.2案是刑部无视有关法律条文规定而进行判决的仅有的实例。多数情况下，一旦刑部找到了犯罪人所违反的法律条文，就会毫不犹豫地做出哪怕象征性的惩罚决定，在这一点上它对地位高尚的人和地位低的人是一视同仁的。很明显的例子是第31.2案，其中一县令乘轿子到孔庙参加祭祀，当时下着大雨，他一直坐过孔庙外面的围墙还不知道。按礼仪规定，在那里他应当下轿步行。刑部认为，该县令没能及时下轿，虽然是由大雨造成的，轿夫也有责任，但他毕竟违反了规定，因此对他处以杖一百、免官的刑罚。
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对所有违法行为，不论其原因如何，一律处以刑罚这种做法，无疑应当追溯到古代法家。然而，更重要的是，这种做法反映了一种十分古老的观念，即犯罪行为不仅是对人类秩序的违犯，也是对整个宇宙秩序的破坏。因此，为恢复原来的宇宙和谐，就必须对犯罪行为严格地加以处罚。我们并不是说清代的法官们自觉地感受到或者表述出了这种观念，我们只是说这种观念一直到清代仍然是中国法律某些特征的思想根源。比如我们已经注意到，即使在犯罪人已经死亡的情况下，刑部仍然要对他做出判决。这种做法只有被看作是结案的一种手段，我们才能够完全理解它。一个案子如果迟迟没有结论，那就意味着恢复被犯罪行为破坏的宇宙和谐的任务仍未完成。
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这一观念在那些关于要求“抵”或“抵命”的杀人罪规定中表现得更为明白。抵命意味着某种杀人行为应当以命来抵偿。根据第53.1、53.2案，我们可以说在审判这类案件时，司法机关所注重的不是谁犯罪谁承担责任这一原则，而是简单的报复主义。这一结论是从上述两案的审判中推断出来的。在审判该案时，司法官强调，假若数人因为参与斗殴致人死亡而被捕，其中一人又在候审期间死亡，那么尽管他的死是意外事件，也足以与该案被害人的死亡相抵；这样，该案中本应判处死刑的被告就可以改判流刑。当然，后来这一观念变得仅具有象征性：以绞监候代替原先的绞立决；处死一名罪犯也可认为是抵偿了两名受害人的死亡。
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第65.1案是报复刑的另一表现方式。从该案我们可以看到，常人伤害奴婢，对其处刑将比照常人相伤减一等处罚；如果伤害行为导致奴婢死亡，那么对伤害者的处刑将与对斗殴致死常人的处刑一样，都是绞监候。用刑部的话说：“杀人必须抵命。”
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通过第67.1案我们还可以从另一个角度来考察上述观念。该案被告伤害其妻子，被比照普通伤害罪减二等处罚（对奴婢造成同样伤害时仅减常人相伤一等处罚，由此看来，妻子相对于其丈夫而言，其地位要低于奴婢相对于主人的地位）。然而，假若丈夫杀死了妻子，那么正如在前面一案中的情况一样，处罚也就变成绞监候了，与常人斗殴杀人罪的处刑是相等的。另外，从第72.1案我们还得知，如果儿子为救父母而杀死袭击父母的人，那么应判处绞监候；如果他仅仅伤害了袭击父母的人，就应当比照常人相伤减三等处刑。[22]
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但是，抵命观念在过失杀人案件中是不起作用的（因为既然是过失，那么杀人行为就不是出于恶意）；同样，正如我们将会看到的那样，对于发生在家庭内部的某些杀人案件来说，抵命观念也不起作用，因为在家庭中，正义常常处于不受重视的地位。[23]
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第四节 社会控制
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