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100.断罪不当
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100.1 道光六年（1826年）通行
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《刑案汇览》卷六〇，《刑律》
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安抚奏“阜阳县知县李复庆等处决秋审罪囚斩绞错”一案。
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道光六年六月初二日奉上谕：“……乃近来各省屡有斩绞错误之案，总因未能严肃弹压；押犯兵役又复因忙乱拥挤，不及点验清楚，以致每有错误，实属不成事体。嗣后著各该督抚严饬州县，于秋审勾决各犯，先期会营，多派兵役弹压，肃清地面，毋任人多嘈杂。并著各该营弁亲视行刑，毋得仍前玩忽。将此通谕知之。钦此。”［为了避免与下文重复，我们将此条上谕的前半部分略去未译。］
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此案：县役潘立管押斩犯李添罡在前行走，裴先管押绞犯徐四本在后行走。因观看人多，将二犯拥前挤后，以致行刑兵丁余得志将绞犯徐四本误行处斩；捕役张平将斩犯李添罡误行处绞。
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虽非有意颠倒，惟处决错误实由潘立、裴先押犯误行所致。该二犯厥罪惟均。潘立、裴先均应比照“违制律”杖一百罪上加一等，各杖六十、徒一年。［该“违制律”适用面非常广泛，在前文已多次提及。既然是“比照”该律，在量刑上加一等处罚，自然是允许的。］
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潘立母老丁单，饬查取结核办。［参见《大清律例·名例·犯罪存留养亲》。根据该律，罪犯为独子，且父母年迈，其应得之徒刑或其他较重的刑可通过不同方式折换，以使得罪犯本人能在家侍奉父母。该律的具体适用情况，可参见第13.1案和第25.1案。
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本案潘立适用该律，按照规定，潘立所应得的杖六十、徒一年之刑可转换成杖六十、枷号一个月之刑。］
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营兵余得志、县役张平仅知前到三名系属斩犯，后到四名系属绞犯，彼此各不相顾，致将徐四本误行处斩，李添罡误行处绞。亦属疏忽。均照“不应重”律，杖八十，加枷号两个月，革役，除粮。
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县役宋杰、吴奉，俱系本案原差，并未派往行刑。于次日到场收尸，看出斩绞错误。即行具禀，并无不合。应毋庸议。
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至该抚奏称“已革阜阳县知县李复庆、已革千总徐淮清，虽系亲身在场监视，惟于处决重囚不知慎重、以致斩绞人犯误决二名，非寻常疏忽可比，未便仅照定例降调，业已从严参革，应毋庸议”等语。［此处所称“定例”系指《吏部则例》，它是由吏部制定，专门适用于违犯纪律的文职官员。从内容上看，《吏部则例》的规定远比《大清律例》相关条款的规定要详细。］
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臣等查：应绞而斩、应斩而绞，刑律内即故者，亦止杖六十；失者减三等［仅笞三十］；系公罪，咎止罚俸。
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关于官吏犯“公罪”和“私罪”问题，可参见第1.1案。根据法律规定，官吏犯公罪，可用“罚俸”代替刑罚；官吏犯公罪应笞三十者，可以罚俸三个月替代；犯公罪应杖六十者，以罚俸一年替代。应该看到，中国的官吏从政府所获得的俸禄是非常少的；为了维持其开支，他们不得不通过其他途径——通常是秘密的——获得一些收入。
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未免情重法轻。［此处所说“法轻”，应是与公元653年唐朝的《唐律疏议》相比较而言的。《唐律疏议》第三十卷第十七条规定：“断罪应绞而斩，应斩而绞，徒一年；……失者，减二等（即杖九十）。”］是以吏部例内“应斩人犯误行处绞，降一级调用；应绞人犯误行处斩，降二级调用”即较刑律从严。
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惟查臣部从前办过斩绞错误之案，有照“监临官因公事主令下手、金刃致死”律问拟满徒［徒三年］者。［布莱《大清律例》译本选译了此处所引用“决罚不如法”律的部分内容，但不是本案所适用的部分。参见第97.1案。至于上文所引《大清律例·违制律》，读者会发生疑问：刑部处理此类犯罪时适用“违制律”，究竞是否合适。］较之吏部定例，又觉过严。兹详加酌核，吏部例内降级之文系仅止误决一人者而言。至误决二人，亦无作何议处专条。查决囚重务，理宜慎重。该员弁将斩绞人犯误决二名，固非寻常疏忽可比。惟照例降调，按公罪止应查级议抵。今该抚将该县李复庆、该千总徐淮清均奏请参革，已属从严。［指与吏部定例所规定的处罚相比较；但它与《大清律例·决罚不如法》律规定的处罚相比，又不算太严。］应如所奏办理。
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至臣部从前有办过问拟满徒之案，与现在吏部定例两歧，俟命下之日通行各省。嗣后如有斩绞错误二名之案，即将监刑员弁立予斥革。错误一名者，交部照例议处。以昭划一。［也就是说，监刑官员错将斩刑当作绞刑执行的，降一级调任；错将绞刑当作斩刑执行的，降二级调任。从本案我们看到，一项新的关于错误执行判决的法律如何在刑部的努力下生成；与其相应，关于同一内容的原有法律条款如何在实际上失去了效力。］
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无独有偶，与本案相类似的案子在河南也发生过。据《1888年邸抄译本（1月1日—6月30日）》（Translations of Pekine Gazette from 1st January to 30th June, 1888）记载，河南某地驻军的一名士兵被委派对一名绞刑犯执行绞刑。但该士兵在行刑前，因饮酒过量，行刑时将绞刑犯斩首而死。该士兵后来被解除军职，并被处杖一百之刑。另外两名兵丁因未阻止该士兵的行刑错误，因而分别被处杖八十之刑。该管知县及千总也双双被革职。
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100.2 嘉庆二年（1797年）说帖
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《刑案汇览》卷六〇，《刑律》
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山东司查例载：斩绞案件，如督抚拟罪过轻而部议从重者，应驳令再审；如拟罪过重而部议从轻，所见既确，即改拟题覆，不必辗转驳审等语。［参见《大清律例·刑律·断罪不当》律附例。该例进一步规定，对于督抚拟罪较重、部议从轻的案件，只要其中有“疑义”者，都必须发回原审督抚再审，如同上文所引条例关于“督抚拟罪过轻、部议从重”的案件一样。但是，本条例却未提及刑部的判决何为“所见既确”，何为有“疑义”。］
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今山东司核题郑义“行窃拒捕、刃伤事主李氏”一案。查：郑义行窃虽未得赃，而拒捕刃伤事主究在盗所，自应以“临时拒捕”科断。该省将郑义依“窃盗未经得财逃走、事主追逐、因而拒捕刃伤”例，拟绞。具题。
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根据该例，犯者是绞监候，而不是绞。另外，从法律规定来看，盗犯在盗窃现场的拒捕行为要比在逃跑过程中的拒捕行为更加严重——因为窃贼既然逃跑，就说明他想避免使用暴力。本案中，案犯郑义行窃并未获赃，而且事发之后即欲逃跑。此二条皆为法定的从宽处理情节。但刑部却无视这些，而是将主要注意力集中于案犯曾实施暴力这一情节上。当然，刑部强调以《大清律例·刑律·强盗》律处罚郑义，也是完全正确的。因为关于该律的“官注”明确解释说，不论盗犯是否获得赃物，该律都可适用。
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本部议驳：“临时拒捕”例应斩候，系属由轻驳重，自应照例驳令再审。
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101.吏典代写招草[23]
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