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在一些卖妻案件中，我们可以看到更明显的不依据法律条款审断案件的现象。在“王保案件”（第85.3案）中，王保“因贫”与其岳丈共同商议，诈称丈夫死亡，而将其妻卖给另一个男人。处理该案时，依据法律规定，对于丈夫、妻、买者各杖一百。四年后，发生另一起卖妻案：“王黑狗案件”（第85.1案）。在该案中，也是丈夫将妻子卖给他人。据记载，该案丈夫之所以卖妻，“因贫、病无奈”。对此，刑部颇具同情心地说，“与无故卖休者有间”。这种体恤之情，产生于司法程序中，而不是出自立法者；它来自处理该案件的刑部官员，而不是《大清律例》本身所具有。司法官吏不依据法律条款确定刑罚，必然是他们认为这一类型案件中被告不应获得该条款所规定的刑罚。[9]在这个问题上，表现于《大清律例》中的不现实的僵硬性，可能是出于对一个无法实现于清代的理想的假道学的执着。类似的对不现实的离婚法的调和在西方各国也常常可以看到。
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有时，从案件记录的表面来看，并不存在审判案件违反法律规定的现象。在“杜张氏案件”（第60.3案）中，被告以燃香为病人诊治，致病人死亡。刑部根据一项概括性禁律，判处被告杖一百刑。另外一条法律规定：巫师以妖术为病人治病因而致病人身亡者，处绞监候刑。[10]刑部某清吏司提出了处理意见。该清吏司说：“原拟判决所处刑罚过于苛重；虽然被告因其错误行为致伤他人，但被告并非故意伤害他人。”“原拟判决”可能是根据巫师以妖术为病人治病律所作，但该清吏司却未说明原拟判决给予被告确定何种刑罚，也没有提及巫师治病律。从整个案件的处理来看，该清吏司似乎是从自己的偏好出发，援引“违制律”，以替代与该案案情相关但内容互有冲突的法律[11]。
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在有些案件中，刑部一方面援引某项法律，但后来又将其弃之不用，从这些案件中，我们可以看到司法机关审判案件时大胆地超越法律条款的现象。在“李茂案件”（第70.1案）中，弟弟遵从叔父的命令，试图夺下酒醉持刀行凶的哥哥手中的凶器，并殴打其哥哥。刑部处理该案时，援引了一条法律。根据该律，弟弟殴打哥哥，处徒刑三年。原先审理该案的总督在将该案提交刑部时，提出将被告加等处罚，处流刑。刑部认为：被告的行为损害了至关重要的五伦之一，因此可以采纳总督的原审意见，对被告加刑处罚。刑部可能认为所援引的法律条款并不完全适用于本案，原因是该案弟弟用木棍殴打哥哥，而原律并未专门提及棍殴这一情节。刑部的这种解释并没有足够的说服力。在前面我们说过，在某些案件中，刑部自己提出一种它认为是更适当的刑罚，用以替代法律所规定的刑罚。本案即属此类案件。[12]
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在“陈张氏通奸案件”（第61.2案）中，皇帝本人对于相应法律所规定的刑罚表示不满。根据法律规定，已出嫁的女儿因淫乱行为致父亲自杀者，处绞监候刑；但若是儿子或未出嫁的女儿因同样行为致父亲自杀者，则应处绞立决刑。乾隆皇帝认为，女儿因淫乱行为而致父亲自杀，对于该女儿的处理无须区别已嫁与未嫁，应一体对待——即已嫁的女儿也应像未嫁的女儿一样，处绞立决刑。因此，乾隆皇帝命令司法机关，对于本案被告处绞立决刑；同时命令刑部据此修改该法律条款。本案与上文提及的“孙守智案件”（第42.2案）在处理原则上大相径庭。在孙守智案件中，皇帝只是凭着一时冲动，因而仅就具体案件的处理，提出变通适用相关法律。而在“陈张氏案件”中，皇帝所提出的意见就比较具有原则性，主要是针对他认为法定刑罚不适当的这一类案件而言，而不是仅仅针对某一具体案件。[13]
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在较后的一段时间里，无论是刑部还是皇帝本人，都为法律适用方面的偏差费尽了脑筋。在斯道顿关于《大清律例》的译本中，其第四百一十五节这样写道：“在案件审判活动中，对被告的判决必须援引现行的律或例，否则要对司法官至少处刑笞三十。”又如果在本案的情节之外，发现有包含了其他情况和与这些情况有关的法律条款，那么，所有这些法律都应被当作实际可以适用的法律来引用。在第98.1案中，刑部在叙述案情之前即强调：“必须准确地查明事实……严格按照相关的律例定罪量刑。”在该案中，控告者最初被原审巡抚以“申诉不实”罪判处杖一百之刑。对此，刑部说：“上文所援引的‘申诉不实、杖一百’律仅仅是在阻挡皇帝车驾或击登闻鼓情况下适用……而各级司法官每当遇到虚假申诉案件时，都援引‘申诉不实’律，将原告处以满杖。同时，删去‘迎车驾’或‘击登闻鼓’的限制性条件……如此断案，不仅违反法律原意，而且使有些法律条款成为虚设……今后具引律例，不得沿袭‘节删’律例内容的习惯。”皇帝对刑部的意见批示：“依议。钦此。”
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[1]美利坚合众国诉柯比案（United States v. Kirby），74 U. S.（7 Wall.）482，486—487，1868年。
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[2]语出De Trin第四部分。转引自圣托马斯·阿奎那（Saint Thomas Aquinas）《神学大全》（Summa Theologica）第一、二部分，Q. 96，Art. 6。
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[3]参见本书所选译案例第36.1案。
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[4]上文所引“刘殿臣案件”的审判时间为嘉庆二十一年，下面将引的“张四娃案件”审判时间则为嘉庆二十二年。——译者注
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[5]约瑟夫·斯托里（Joseph Story）：《美国宪法释论》（Commentaries on the Constitution of the United States），Ⅲ，746，1833年。
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[6]在“美利坚合众国诉胡德”（United States v. Hood，343 U. S. 148，72，Sup. Ct. 568，1952）一案中，联邦最高法院就陷于一种很尴尬的境地。该案被告被指控“允诺支持或利用权势为他人在联邦政府内谋获一定任职”而违反禁止贿赂选举的法律。被告许诺受蒙骗者，将授予一项官职，但实际上该项官职根本不存在；创设该项官职的权力已授予总统，而总统并未行使该项权力。如果最高法院认为该项法律不适用于本案，那么，被告将不会因其上述行为而受到法律制裁。最后，最高法院以五票赞成、四票反对的多数，确认该项法律适用于本案。
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[7]原案判决是军流刑，此处作者引用有误。——译者注
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[8]参见第43.1案。
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[9]参见第85.2、85.4案。
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[10]参见第60.5案。
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[11]参见第29.2案。
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[12]比较第100.1案中对知县及千总的处罚。
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[13]参见第79.3案。
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中华帝国的法律 四、无适当的法律；类推的作用
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在美国，对于严重犯罪的定罪几乎总是以制定法为根据。除非经已颁布的法律确定了犯罪的范围，并且规定了刑罚，否则法院很少会认为某项犯罪指控可以成立。联邦法院无权接受对于“普通法犯罪”[1]的指控。有18个州取消了普通法犯罪，并制定了刑事法典。在其他的州，从理论上说，法院仍有权宣布某项行为为犯罪，但实际上，法官们既不愿意再创造新的罪名，也不愿意认可那些古老的而在法典中阙如的罪名；在这些州，根据普通法做出的有罪判决仅仅是针对一些轻微犯罪，而对其处理通常仅仅是小额罚金。[2]从“合众国诉埃文斯”[3]一案中，我们可以极其明显地看到美国人对于不依据制定法确定刑罚这一行为的厌恶情绪。联邦法律禁止外国移民通过非法途径在美国境内登陆和停泊。但是，在规定对于违反禁令者的处罚时，该项法律这样写道：“对于任何一个像这样非法登陆的外国人，给予数额不超过2000美元的罚金和期限不超过5年的监禁。”至于如何处罚非法在美国境内停泊者，法律则没有规定。这样，虽然国会在制定该项法律时明确表示了非法停泊行为属于犯罪这一意图，但联邦最高法院仍然以国会所制定的法律仅规定对于非法登陆者给予刑罚、未规定对于非法停泊者给予刑罚为根据，拒绝对一个非法进入美国境内停泊的人做出有罪判决。这种做法清楚地表明了重视个人自由的态度，但是，我们也怀疑法官即席确定犯罪范围及刑罚的能力，因为他们可能对于正在受审的人持有偏见，因而不守客观，有失公正。
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中国人并不受这种关于自由的观念的影响。然而，案件记录表明，在清代，也出现过一些《大清律例》未作专门规定的指控由于另一些全然不同的原因而没有成功。在“王端清案件”（第94.1案）中，原审官直隶总督向刑部报告说，案犯在皇帝颁布大赦令之前自监狱中逃脱。案犯原先所犯的罪应得赦免，但其越狱罪则不能援引大赦令而赦免。根据法律规定，罪犯越狱逃跑，应将其原罪基础上加二等处罚。刑部认为：因为大赦令赦免了案犯的原罪，因此他也不应受越狱罪处罚。刑部说：“例无‘无罪之人越狱脱逃刑禁、作何治罪’明文。”当然，刑部的这一意见并不是基于罪刑法定原则提出。如果刑部认为对该越狱的行为的刑罚是适当的，那么，即使法律没有如此规定，刑部也会对案犯做出处以该刑罚的判决。[4]
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有时，从确定某项犯罪法定范围的法律条款中，既能看到肯定性的表述，又能看到其隐含的否定性含义。“郑流之妻案件”（第36.2案）涉及叛逆罪犯的亲属。法律规定，叛逆犯的亲属中，相当一部分人要受到刑罚。在本案中，叛逆犯的哥哥被判处斩立决刑，叛逆犯的妻子、女儿则缘坐为奴。我们感兴趣的本案被告是叛逆犯的嫂子。刑部某清吏司在题写处理该案意见时说：“郑流之妻陈氏系正犯之嫂，律无兄妻亦在缘坐之文，是以该抚未经议及。”该清吏司同意这位巡抚的处理意见，而该巡抚的意见又是以法律规定为根据的。一个亚里士多德逻辑学家[5]可能会说明确表示要对某些亲属给以处罚的法律并不排斥（以这种或那种方式）对它不曾提及的亲属予以惩处。然而，开列受正犯牵连的亲属名单的法律看起来不是一种不完全的规定。刑部处理本案时合法地运用了一种危险的超度概括原则。而这一原则正与西方国家在法律解释方面的“明示此物则排斥彼物”（Expressio unius exclusio alterius）原则[6]相一致。
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对于“孔传礼案件”（第71.2案）的处理意见，我们尚有些不太理解，但它却可能是忠实于法律原意的。在该案中，被告孔传礼的女儿与人通奸、私奔，后被找获返家。不久其女儿再次离开其丈夫而逃出，并“央人”为她另外找一个丈夫。孔传礼闻知而将其杀死。法律规定：子女违犯教令、父非理殴杀者，杖一百。刑部认为：父亲杀死淫荡的女儿，不能简单地视作“非理殴杀”。因此，刑部不同意原审巡抚将被告判处杖刑的判决，而是宣布被告无罪。在这里，刑部认为，立法者主张对于非理杀人者给以刑罚，也就意味着：若父亲不是非理杀死其女儿，则其行为不构成犯罪。这就是在中华帝国对于法律条款的理解，但这种否定性推论对于西方人来说是难以接受的。
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