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1702700675 在与社会文化各个方面均不发生冲突的情况下，法律条款的文字本身在审判活动中也能起到重要作用。以“苏勒比案件”（第4.1案）为例。该案主犯是一名家奴，其主人（满族）因该家奴屡次酗酒而将其呈送司法机关。根据法律规定，被呈送的家奴应发边防为军奴。而被发遣家奴的亲属是否随同一起发遣，则决定于该家奴的意见以及他们是否具有随行所必需的费用。另外又有一条专门规定旗人家奴因酗酒而被发遣的法律。该法律规定：“所有妻室子女一体发遣，赏给兵丁为奴……不准仍留原主家服役。”但审理该案的福建清吏司忽视了上述法律的最后一款，而判决将发遣家奴的妻子交还原主人。该清吏司之所以做出这一判决，可能是以在这之前发生的一件成案为依据。在该成案中，一名家奴被判发遣，该家奴的妻子要求与其丈夫同赴发遣地，但官府却不同意为该妻子赴发遣地支付旅程所必需的费用。对于福建清吏司的这一判决，刑部给予了否决，并做出决定：被发遣家奴的妻子儿女一同前往发遣地。很显然，区别对待被发遣的家奴和被发遣的普通人，允许后者的妻子一同前往发遣地，而对前者的妻子前往发遣地则加以限制，这一规定本身有一定的合理性。但是，这种合理性并未起到强迫福建清吏司或该司所引成案的原审判机关做出某种判决的作用。我们还可以这样来设想，如果法律禁止被发遣的奴隶将其无辜的孩子放在比军队稍微好一点儿的生活环境中，那么，该项法律就很难被认为是合乎理性的。另外一方面，该项法律（虽然给处于社会底层的人造成麻烦，却为边防军队带来便利）在立法者看来似乎也不尽合理，以至于有些言不由衷。问题在于：如果一项法律没有明显的疑点，那么，即使它的正当性并不十分确凿，它仍然具有一定的文字效力。在上述家奴发遣案中，由于各清吏司莫衷一是，众说纷纭，都将原先制定的法律条款置之不顾，因而也使刑部会堂在确定判决时出现一定的混乱。故此，刑部会堂在本案判决中强调：“恐各司审办此等案件……未能划一，应请交各司存记。嗣后有各旗呈送家奴发遣之案，其妻室子女悉行照例办理，以免歧误。”

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1702700677 恪守字义的力量有时会造成反常的决定。例如，在“霍贵斯案件”（第90.1案）中，被告因赊买豆腐被拒绝因而挟嫌放火故意烧卖主家场地上的麦秆。火势蔓延，烧毁了卖主家房屋以及另外三十六间房屋。法律规定：“挟仇故烧场园堆积柴草”，处流刑。显然，本案情节与此条法律规定相吻合。然而，适用这一条法律所给予本案被告的刑罚，并不比同一条法律对只是烧掉一把稻草的纵火犯所处的刑罚更严重。只是，毁掉三十七间房屋这件事不能够像被告不会因之受到责备的偶发事件一样地轻描淡写，尤其是在中华帝国。在那里，我们西方人的责任观念，即认为“合理预期的风险即是应当遵循的义务”（the risk reasonably to be perceived defines the duty to be obeyed）[3]的看法，被认为是太过于宽纵了。本案的判决与另外一件放火案（第89.2案）很难调和。在那件案子里，曾禄，一名裱匠，因不熟悉制作油纸的方法，致使御书处的油纸自行起火，烧毁了房屋。对曾禄的处理是定罪“失火”[4]，处刑流三千里。这名裱匠因其过失而受的处罚与前一案件里故意纵火烧毁三十七间房屋的被告所受刑罚一样严重。看来，在曾禄案件中，恪守文义的倾向压倒了另一项原则，即刑罚须根据犯罪情节的严重程度而定。

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1702700679 对霍贵厮案的处理之所以体现了墨守原文字义的特点，有其特定的背景。该案最初由直隶总督审理。而直隶总督审理此案时，又参照以前发生的一件成案。在该成案中，被告挟仇放火，烧毁三十三间房屋；盛京刑部根据“棍徒扰害”例，判处被告充军刑。案件报到北京时，刑部依“挟仇故烧场园堆积柴草”本例，改判被告流刑。这项先例对刑部发生了影响，显然，刑部希望避免因为背离这一先例而产生的适用法律的不一致。刑部将对曾禄案件的处理意见报皇帝批准时，皇帝也觉得很棘手。他在批示中说，原成案所毁房屋为三十三间，而本案所毁房屋则为三十七间，后者的情节要重一些。言下之意，对本案被告的处罚应该重一些。但接着他又很不乐意地批示说：“然延烧之多寡，究非该犯意料所及。照覆亦可。”——批准依照从字面上看与本案案情相符合的“挟仇故烧场园堆积柴草”律，给予被告以较该律为轻的处罚。

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1702700681 [1]在普通伤害案件中，伤害行为若是因受害者的窃盗行为所引起，那么，对于被告可减轻处罚。——译者注

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1702700683 [2]参见本书所选译案例：第71.1、49.2、56.1、99.1案。

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1702700685 [3]J·卡多佐（J. Cardozo），“帕尔斯格拉夫诉长岛公司案”（Palsgraph v. Long Island R. R. Co.），248 N. Y.339，162 N. E. 99，1928年。

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1702700687 [4]该案被告曾禄被定为“失火延烧宫阙”罪，量减一等，处杖一百、流三千里的刑罚。——译者注

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1702700692 中华帝国的法律 [:1702695301]

1702700693 中华帝国的法律 三、超出文字的拘囿

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1702700695 实际上，在所有适用制定法的司法体制中，不顾一切、死抠字眼的做法是令人无法接受的，人们在解释法律时，通常也摒弃这种方法。下面这个美国联邦最高法院的案件即是一个很好的例证。美国国会曾经通过一项法律：“任何人故意阻碍或耽延邮件的传递”，均为犯罪行为。肯塔基州的司法行政长官逮捕了一名邮件投递员，联邦政府因而指控该州长触犯了上述法律。而这位州司法行政长官逮捕该邮递员是因为他涉嫌一项谋杀案，而且州司法行政长官是根据一项拘捕令方才实施逮捕行为的。经过对此案的审理，联邦最高法院认为上述法律不合适。大法官费尔德（Field）在陈述其观点时说：“对任何法律都应做出合理的解释……法律的理性应该优于其文字。波隆那的法律规定：‘任何人都不得在街头倒弃血水，否则应受处罚’……但若某人在街头因疾病发作而晕倒、医生就地对其进行治疗时割开其血管，对该医生就不得适用上述法律。普芬道夫提到的这个判决为人们的常识所认可。同样的常识也接受这样的规则：爱德华二世的法令——‘监狱囚犯逃出监狱将要加重处罚’，并不适用于监狱失火、囚犯因而逃离监狱的情况……国会关于故意阻碍邮件传递的法律不能适用于邮递员因谋杀罪遭逮捕，因而暂时影响邮件传递的情况。”[1]

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1702700697 波隆那医生在街头抢救病人的行为并没有触犯禁止在街头倒弃血水的法律，仅仅是规避了该法律条款中愚蠢的双关词语——这个双关词混淆了善良行为与卑劣行为。在处理囚犯逃离失火的监狱一案中，人们也没有拘泥于相关法律中语意不清的文字——如果坚持认为囚犯逃离失火的监狱的行为触犯了爱德华二世所发布的加重处罚逃离囚犯的法令的话，那将是可笑的玩弄词句。与这两个例子一样，对美国国会关于禁止阻延邮件传递的法律应做出合理的解释。即便如此，联邦政府对于肯塔基州司法行政长官的指控带来了一个新的问题。联邦最高法院对这一案件做出了合理的判决，只是因为没有拘泥于法律条款中的文字。国会制定该项法律，确实意在赋予正在从事投递工作的邮递员一种特别的法定豁免权力。联邦最高法院在提到根植于我们文化中的那些价值之后判定，国会决不会为追求快速的邮件传递而不去及时地逮捕一个涉嫌谋杀的邮递员。

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1702700699 人们可以很轻松地说：“说出来的话的含义取决于说这话的动机，因为事物并不依赖于言词，倒是言词依赖于事物。”[2]然而，要弄清与法律词句并不一致的立法者的意图，并不总是一件很容易的事情，尤其是当这些法律出现在一个我们完全陌生的环境里的时候。虽然，当我们的法院偶尔撇开法律条款的字面意义去解释法律时，我们可以理解这种做法的正当性，但我们还是假定，立法者的意图就表现在他们使用的词句的一般意义里面。倘若司法解释背离了有关法律词句的日常含义，常常会有“僭越”之嫌——人们怀疑法官鲁莽从事，而不是忠实于法律。

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1702700701 有时，法律条款本身含有表明其特殊意义的线索。在“蔡四经案件”（第53.2案）中，两名被告参与了一场共殴致死十一人的事件，并且分别致死一人。在这两名被告收监待审时，另外两名也曾下手致重伤的同案犯在监病亡。关于共殴的一条例规定：共殴案件内，如果原策划者或曾下手致人重伤的共犯在监病亡，那么其余应处绞刑的共犯可以减轻处罚，改判流刑。就此看来，法律似乎允许该案两名被告减刑。但是，《大清律例》中的律又规定：同谋共殴致死三人以上者，原谋在监病亡，其余共犯均不得减刑处理。本案在监病亡者并不是原谋，因此，从法律文词本身来看，上述律的规定与本案情节并不相符。而规定可以减刑的例则将原谋之死与其余共犯之死一体对待。刑部也认为对于原谋在监病故及其余共犯在监病故应一体对待；但刑部又认为，综合上述关于同谋共殴的律与例二者内容来看，例所规定的处罚较轻，而律正是对这种较轻处罚规定的否定。从律文措词本身来看，无论是律还是例，都不能证明刑部的意见是正确的。就字面意义而言，例的规定与该案情节相符，但没有被援引；律的规定与该案情节并不相符，但却成为该案判决的法律依据。若从律例的内容上互相参照理解，则应该肯定，刑部对该案的处理是符合立法者的本意的。[3]

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1702700703 对两项法律进行参照考虑，并不单纯是一个简单的形式逻辑过程。如果美国肯塔基州立法机关通过一项法律，允许杀人犯在监病故后对其余共犯减轻处罚，那么州法院必然会认为，这条法律完全是一个印刷错误。上述关于同谋共殴的律与例之间特别的逻辑关系，只能在强调“复仇抵命”原则的中国法律、中国文化中产生。

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1702700705 “焦氏案件”（第49.1案）中对于法律含义的理解更明显地受到文化因素的影响。在该案件中，焦氏与人通奸，被其媳妇发现。后来二人发生争执，焦氏用一个铁叉打媳妇；媳妇则抓住铁叉的另一端，互相拉扯。最后，焦氏用铁叉戳伤媳妇，后者当即死亡。法律规定：“非理殴子孙之妇致死”，处徒三年刑。但关于婆婆杀死媳妇行为的处理，还有另外两条法律规定。其中一条规定：婆婆与人通奸被媳妇发现，为灭口而谋杀媳妇者，处斩监候刑；另一条规定：婆婆无正当理由故意殴打媳妇致死、事先有预谋者，处流刑。本案焦氏殴死媳妇，事先并无预谋，因此从文字上看不能适用上述两条法律。那么，“非理殴子孙之妇致死”律是否适用本案呢？有人认为该律也不能直接适用于本案。在中华帝国，婆媳之间总是容易发生纠纷和争吵。实际上，在世界各国，婆媳之间的摩擦都是一个棘手的难题。中国人确定了一条媳妇必须服从婆婆的严格的准则，从而使婆媳之间的关系更加紧张。婆婆无故殴打媳妇的事，在中国是非常普遍的；但婆婆与人通奸的情况则较为少见。因此，“非理殴子孙之妇”的法律条款主要针对无犯奸情节的婆婆滥用权力、殴打媳妇的行为。将本案焦氏殴打媳妇的行为看作是一种“非理殴打”或“不当殴打”，显然是采取了较为保守的说法。如果焦氏为防止奸情泄漏而杀媳灭口，那么，她就应受到斩监候刑。若无杀媳灭口情节，只是普通的婆婆谋杀媳妇案件，该婆婆仅受流刑——这一刑罚比凡人之间相谋杀应受的刑罚要轻得多。法律明确规定：婆婆犯奸并谋杀媳妇，不得适用上述轻罚原则（卜德教授认为，中国人强调这一轻罚原则，是因为他们注重家庭内部的法律责任）。初审该案的安徽巡抚提出判决意见：因焦氏有犯奸情节，故不得适用“非理殴打”律的轻罚原则，而判处焦氏流二千里刑；与此同时，不得适用妇女犯流罪以赎代刑的规定。刑部安徽司批示：“已属从重办理，似可照覆。”从批示的措辞来看，安徽司似乎认为在案犯无预谋情况下对其处以流二千里刑已属较重处罚。我们可以认为：无论是安徽巡抚还是刑部安徽司，都不曾想以自己的偏见去取代有关非理殴打的法律。他们都相信（正如大法官费尔德相信阻延邮件法不能适用于前引案件一样地真诚）：“非理殴打”律不能直接适用于“焦氏案件”。

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1702700707 在适用“凶器伤人”律的几个案例中也存在一个较为棘手的问题。根据清代法律，在斗殴案件中，若一人持剑一类的武器，另一人持锄一类的普通器械，那么，即使互致对方的伤势相同，对于持剑者的处罚仍远比持锄者的处罚重。

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1702700709 在“刘殿臣案件”（第62.3案）中，数人共殴一名受害者。被告刘殿臣最初手中并无任何器械；但在殴打受害者时，被告拾到一把铁尺，并随即用铁尺殴打受害者。法律规定：以凶器伤人，处军流刑。审理此案的河南巡抚认为“凶器伤人”律不适用于此案，并给予被告一种较轻的刑罚。刑部不同意河南巡抚的处理意见，并改判被告军流刑。刑部还说：“该犯既用凶器伤人，岂得以铁尺系临时拾获、与自行执持者另为区别。”

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1702700711 一年以后，刑部对“凶器伤人”律的解释又有所不同[4]。在“张四娃案件”（第62.1案）中，被告从被害人手中夺过铁简，并用该铁简殴伤被害人。刑部认为本案不适用“凶器伤人”律，而判处被告杖一百、徒三年刑。这一量刑较“凶器伤人”律所规定的刑罚要轻，但仍比持普通器械致人同等伤的处罚重。在陈述判决理由时，刑部的意见与一年前判决“刘殿臣案件”时的意见已不完全一致。刑部称：“执有凶器，即非安分之徒，其伤人与‘金刃、他物伤’等；而其争殴之情，则较‘金刃、他物伤人’为重。故一经伤人，即拟充军；虽未伤人，亦拟满杖……若竟照‘凶器伤人’本例拟军，则凶器系夺自死者之手，与出有凶器、持以伤人者无别。”

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1702700713 这两起凶器伤人案件稍有区别。在“刘殿臣案件”中，被害人参与斗殴时并未携带凶器；而在“张四娃案件”中，被害人则带有凶器。在“刘殿臣案件”中，被害人的伤是由触犯“凶器伤人”律的被告所造成。而在“张四娃案件”中，刑部认为，如果被告并未致伤受害人，那么，他将不会因其“执有凶器”而被判处杖一百刑。由此可见，刑部之所以确认“张四娃案件”不直接适用“凶器伤人”律，其根据在于被告只是偶然地获得凶器，而不在于被害人本身的违法行为。这样，刑部关于“张四娃案件”的处理也就否定了存在处理“刘殿臣案件”时的意见。

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1702700715 刑部在处理“张四娃案件”时提出的意见会引起西方读者的兴趣。当然，这并不说明西方读者已确认在该案件处理过程中，刑部准确把握了法律的真实含义。刑部在处理“刘殿臣案件”时表现出一种拘泥于法律文词的态度。这种拘泥于文字本身的法律理解原则，显然倾向于对故意使用凶器伤人行为加以严厉处罚，即使由于偶然原因而使用凶器，亦不得宽免。刑部在处理“张四娃案件”时，没有拘泥于法律条款中的字句；但刑部对该案的处理意见却可能更接近于该法律的本来含义。中华帝国的历任皇帝都极其关注各种造反、叛乱。而一旦造反者持有武器则更具有破坏力。美国法律允许公民保有和持有武器，这在中国人看来是不可思议的。斯托里法官说：“公民拥有和携带武器的权利从来都被看作是共和政体自由的保障；因为它对于篡夺统治权及实行专制统治等企图形成一种巨大的阻遏力量，而且一般说来，它能帮助人民抵抗并且最终战胜将上述企图付诸实施的人。”[5]显然，对于斯托里这一论断，中国人是绝不会赞同的。在对于拥有武器以自卫这一问题上，西方人与中国人的态度迥然不同。在论述中国刑法的几部权威著作中，包括布莱、斯道顿、阿拉巴斯特、瞿同祖等人的著作中，“自卫”都未作为一个专门问题加以讨论。在中华帝国这一特定的文化背景中，立法者制定“凶器伤人”律的意图在于惩处那些持有武器、图谋不轨的人，而不是针对在斗殴过程中偶尔使用武器殴打对方的人。

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1702700717 在处理“张四娃案件”时，虽然刑部认为不能根据“凶器伤人”律对被告量刑，但刑部仍然没有忽略该被告使用凶器这一事实。刑部对被告所判处的刑罚虽然轻于使用凶器伤人应得的刑罚，但却比使用普通器械伤人应得的刑罚要严厉。

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1702700719 在中国古代，对于法律并未规定为犯罪的危害性行为，司法官吏有较大的权力直接确定与其相适应的罚金刑或其他刑罚。关于这一点，我们将在下文具体讨论。在这里，需要特别指出的是，在没有合适的法律条款可援引的情况下，确定适当刑罚的司法特权可以防止为避免罪犯脱逃法律制裁而扩大法律条款适用范围的做法。[6]当然，在中国的司法实践中，司法官吏行使这一权力，也引起了其他一些副作用。

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1702700721 在一个强调罪与刑相适应的法律体制中，例如在中国，大幅度地减轻或加重对某被告的处罚，其理由常常并未被包含在相应法律条款的文字中。在“张小许案件”（第81.1案）中，被告告诉司法机关，他杀死了一个人。但实际上，行凶者是被告的弟弟。法律规定，对于这种伪证、顶凶行为，应给予比原罪所得刑罚轻一等的处罚。而张小许之所以冒名顶凶，是因为迫于母亲的命令。因此刑部所判定的刑罚又轻于法定刑罚。刑部在判决中写道：“该犯冒名顶凶，是迫于母亲的命令，与普通人冒名顶凶者不同。”“刘文焕案件”（第80.1案）则与上述“张小许案件”截然不同。在“刘文焕案件”中，被告被委派去某县调查一项互讦事件。经过调查，发现该县知县有劣行后，该被告偷偷地向该知县泄漏奉派调查的情况，暗示后者纳财送礼。《大清律例》“谎骗财物”律视情节不同，规定了两种不同的刑罚。第一，谎骗钱财未成，且未明确表示索取钱财的数量者，处杖一百刑；第二，已明确说明索要钱财的数量并且意图规避法律者，处徒三年刑。本案被告刘文焕向知县漏泄消息，并未提及索要财物的数量，因此，其行为不适用“谎骗财物”律的第二款。问题在于：该律的第一款是否适用于本案；从文字上看，凡是不能列入第二款所规定的谎骗财物的行为，均属于第一款的适用范围。在中国古代，官员们的薪俸非常微薄；因此，他们在执行公务过程中，若不能获取一点儿贿赂性礼物，常常采取懒散、耽延方式，消极怠工。这种小额索贿行为并不构成违法，它可以激励官吏，克服惰性。本案被告刘文焕的行为远比普通的小额索贿行为严重；他的行为符合“谎骗财物”律第二款所规定的两种加重情节之一，即向知县提出行贿以规避法律。刑部认为，刘文焕的行为不适用“谎骗财物”律的第一款，“显然未便以‘谎骗未成、未有定数’仅以杖责”。该被告最后被判处徒三年刑。

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1702700723 通过阅读上述两案的文字记录，人们也许会认为：刑部自己提出该案不适用某项法律条款，其原因不是该条款关于犯罪的范围不包括被指控的行为，而是因为该条款所规定的刑罚不适当。“张陈氏案件”（第6.1案）的处理能进一步说明上述问题。在该案中，张陈氏最初因逼迫妇女卖奸而被判处流刑[7]；同时，根据法律规定，张陈氏被允许缴纳赎金而不实际服刑。后来，张陈氏再次逼迫妇女卖奸，并再次被审判定罪。就法律的字面意义来说，前一次将张陈氏判罪的法律也适用于刑部现在要处置的行为。如果说该条款所规定的刑罚适合于该犯的初次犯罪，那么，它也应适合于该犯的第二次犯罪。但是，针对张陈氏的第二次犯罪，迫在眉睫的社会需要不是要通过惩罚犯罪来恢复自然秩序的和谐，而是要制止罪犯的再次犯罪。该法律条款提供了两种选择：第一，对于该犯再次判处流刑，并允许以赎代刑。而这一处理已被证明没有效果。第二，对于该犯判处流刑，并附带规定，不得收赎。这一处罚是非常严厉的，因为它将使该妇女永远地与其家庭相分离。刑部对于上述两种法定处理方式均未采纳，而是判处张陈氏监禁三年的刑罚。至于是否可以判处张陈氏流刑并且不准收赎，刑部在判决中只字未提。刑部只是说：“（张陈氏）实属怙恶不悛，未便仍准收赎，致滋轻纵。”刑部没有适用原本应当适用的律条，而是在法定的刑罚之外给予罪犯一种更符合情理的处罚。显然，刑部的处理意见值得肯定。它不仅给予罪犯一个公正的判决，而且我们还可以说，原法律条款所规定的两种处理意见都没有考虑到“累犯”这一因素。因此，从某种意义说，该法律条款本身是不适当的。这一评价有些过分，其着眼点在于：刑罚应该与罪犯相适应，而中国传统的观念却是强调刑罚应该与犯罪相适应。多数情况下，与犯罪相适应的刑罚（在中国官员看来）同时也与罪犯相适应。但如果以刑罚与罪犯相适应这一原则作为标准（现代中国似乎实行这一原则），那么，《大清律例》的所有规定都似乎是不适当的。[8]

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