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在某些案件中，刑部仅仅是将被告的犯罪行为比照地归于某一概括性禁律所规定的行为。在这种情况下，刑部常常是为了对被告处以较之法定刑罚更重或者更轻的刑罚。概括性禁律本身在文字规定上的不确定性使得它能在较大的范围内适用，因而使刑部在处理《大清律例》狭窄的法律条款未作专门规定的案件时，在给被告定罪量刑方面拥有很大的灵活性。在“潘立和裴欣案件”中，刑部比照适用“违制律”，因而在法定刑罚杖一百的基础上，对被告加等处罚，处以徒一年刑。[6]
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然而，概括性禁律的运用未必导致刑事审判方面的专断，即便是采用比照适用概括性禁律的灵活方式，也是如此。在“陈朝宗案件”（第43.1案）中，被告陈朝宗逼迫受骗赌输者将田产做偿还赌债的抵押；后者的父亲闻知亦对其儿子斥骂，导致其自杀身亡。对这种逼欠致死的行为，法律无明文规定。刑部提出“诬诈逼毙人命”例与“常人索诈、逼毙人命”例，并耐心地将其与被告行为比较对照。刑部强调，受害者年已三十，并非幼稚无知；且自愿参加赌博，因而对被告处罚可以比照适用“棍徒扰害”例，无须再加重处罚。这样，概括性禁律“棍徒扰害”例所规定的刑罚——军流刑——被判定与本案被告的犯罪相适应，因而对被告处以该刑。
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所有的概括性禁律中，没有一条规定死刑。刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意含糊的概括性禁律所规定的犯罪相类似，就将其处以死刑。
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[1]见“摩根诉弗吉尼亚州”案（Morgan v. Commonwealth），168 Va. 731，191S. E. 791，1937年。
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[2]306 U. S. ，451，59，联邦最高法院618，1938年。
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[3]参见第91.2、100.1案。
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[4]还可参见第60.3案。
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[5]适用于旗人犯罪，另外还有一条处罚更为严厉的概括性禁律。参见第2.1案。
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[6]参见第43.3案。在该案判决中，江苏巡抚比照适用“棍徒扰害”例对被告减等处罚。然而，对于某些案件来说，即使是语意模糊的概括性禁律也与案情明显不符。在这种情况下，如果司法机关认为该律所规定的刑罚与该案被告的犯罪相适应，则可“比照适用”该律，以该律规定的刑罚处罚被告。参见第29.1案。
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中华帝国的法律 六、宽宥
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在本书第一篇第四章中，卜德教授已就死刑案件复审程序谈及宽宥处理问题。设立复审程序的目的在于更进一步做到罚当其罪。在对死刑案件进行复审时，通常都根据既定的原则，对案件给以宽宥减等。对于疑点较多的案件，一般很少会做出最终判决；司法官员们会全面地考察这些案件，并依照原则来做出判决。在决定某一具体的死刑案件是否纳入宽宥范围，以及对其给予哪一种宽宥处理时，人们的怜悯之情无疑地会起到作用；但是我们更应看到在处理这两个问题时制度本身的作用。在对宽宥的影响力方面，人道主义因素显然比不上为避免罚不当罪而做出的努力。对于那些划归“缓决”类的死刑案件来说，死刑仅仅是一种形式上的处罚，其实际处罚多为更加合理的流刑。在这里，法家的形式遮蔽着儒家的内容。例如，孝，作为一种行为准则（而不是怜悯之情），能使犯罪的儿子以“留养承祀”的名义受到减刑处理。而在其他场合，同样是孝的准则又促使法律对不孝的儿子处以绞立决或斩立决死刑。虽然“可矜”是为死刑复审案件唯一做出减刑考虑的处理方式，但在复审后被列入“可矜”类的死刑案件中，相当一部分案件符合关于老、幼、妇女、病弱者犯罪做减刑处理的法定恤刑原则。皇帝对死刑案件的朱笔勾决程序并不合理，但即便如此，它也是建立在皇帝本人所具有的合法的领导能力上，而不是根基于其偶发的怪癖意念。总的说来，对复审后的死刑案件给以宽宥处理，这是根据一定的原则所确立的制度。[1]
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下面两个宽宥案例揭示了一条法律没有明文规定的原则，即如果罪犯是因为履行家庭义务而触犯刑法，那么，他应得到减刑处理。在“卢全海案件”（第72.1案）中，两个家庭之间发生争斗。被告卢全海的父亲被杀身亡，被告因而将对方家庭中的兄弟二人杀死。法律规定：杀死一家中的二人，处绞立决刑。无论是该案的原审机关还是刑部都认为：被告父亲被杀这一事实，不能作为确认被告杀死对方家庭兄弟二人的行为不适用“杀一家二人”律的理由；要求被告为被其杀死的兄弟二人抵命，这显然符合该律的立法意图。然而，该案原审机关以及刑部又都建议皇帝对被告减刑处理，其理由是被告为报父仇而杀人；皇帝接受建议，判处被告绞监候刑——从而确认：同样是杀死一家兄弟二人罪，若犯者是为报父仇，则对其处罚比凡人犯此罪者要轻。
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“闭启彰案件”（第69.1案）与上一个案件相似。在该案中，主犯闭启彰发现其弟弟是一个强盗，因而邀约他的两个侄儿一起，将其弟弟溺水淹死。这样，这两名侄儿就成为“谋杀小功尊长”的罪犯——根据法律规定，犯此罪者要处斩监候刑。而另一条法律则规定：卑幼在另一名尊长逼迫之下，杀死其小功尊长，应减等处流刑。该案原审机关广东巡抚没有查到上述允许减刑处理的法律条款，因而判处这两名侄儿斩刑；同时向刑部提出，应准许对其宽宥处理。最后，刑部同意广东巡抚的意见，给两名侄儿减等处罚。[2]
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上述两起案件的处理与“孙守智案件”（第42.2案）的处理形成鲜明对比。关于“孙守智案件”，我们在前文已论及。在该案中，一名卑幼殴打其尊长；法律规定，卑幼殴打尊长应加等处罚。但皇帝提出不适用该条法律，建议对被告给以较轻的刑罚，理由是事端由该尊长偷窃被告家的财产引起。但刑部提出：根据法律规定，对于亲属之间盗窃行为的处罚比普通人之间盗窃行为的处罚轻，而对于卑幼伤害尊长的处罚则比普通人之间伤害行为的处罚重。因此，刑部认为，本案减轻因素微乎其微，而罪行本身却非常严重，不宜对被告宽宥处理。皇帝同意刑部的意见，而放弃他本人的意图。从本案的处理结果可以看到，家族主义理论正是通过对宽宥处理的否定获得了更好的支持；同时我们也看到，既定的法律原则战胜了皇帝的一时冲动。
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然而，如果被告的犯罪行为是对于皇帝利益的直接侵害，那么，皇帝若要对被告施以恩惠减刑，所受限制则要小得多。在“德泰案件”（第34.1案）中，被告德泰因疏忽让一只老虎脱笼出走，并咬死一人。宗人府建议刑部对被告处以枷号两个月、发吉林当差之刑。但皇帝却以“加（皇）恩”的名义，免除被告“发吉林当差”刑。至于为什么要对被告施恩减刑，皇帝未作任何说明。在“郭亮案件”（第38.1案）中，皇帝也对被告做出减刑处理。该案两名被告偷窃官庙器物，被比照“盗大祀神御物”律处斩立决刑。皇帝则将判决改为斩监候。在上文我们曾提及，宽宥是一项制度性规定，而不是临时性特别措施。但这里所引述的两个案例似乎与这种说法不尽一致。这两个案例中的被告都直接侵害了皇帝的利益，但他们似乎属于少数得到皇帝宽减的例外；宽减的理由与通常皇帝发布大赦的理由并不相同，但至少可以部分由后者找到依据。当然，皇帝不可能对于所有侵害他的利益的犯罪给以减刑处理。在“吉二案件”（第38.2案）中，被告吉二偷窃堂子的黄缎，刑部主张对其按律处斩立决刑，皇帝即表示赞同。
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卜德教授认为：规定老、幼、妇女犯罪收赎代刑的法律并没有赋予这三种人必受宽宥处理的权利。他引述了几个案例，在这几个案例中，被告似乎符合上述允许收赎的法定条件，但刑部否定了原审机关准允被告收赎的处理意见。然而有迹象表明，其他一些关于收赎代刑的法律条款是毫无例外地被适用的。在“吴七理案件”（第55.3案）中，被告吴七理显然犯有过失杀人罪。他点放花炮，残纸引燃草丛，因而烧死四人。法律规定：过失杀人者，处绞刑，准允收赎。该案原审机关福建巡抚及刑部都做出判决：被告可向被害人家庭支付一定量的埋葬银，为己赎刑。[3]
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另外两条法律将减刑作为一种权利加以确定。其中一条规定：同谋共殴致死人命案内，若原谋在收监待审过程中因病死亡，则允许其同殴共犯减刑一等处理。河南巡抚在审理“王四案件”（第53.1案）时，即认为可适用这一规定；对此，刑部亦未表示异议。另外一条法律规定：在被殴案件中，受害者被殴伤后，十天以后因伤死亡的，对被告减刑一等处理。“方小六案件”（第58.1案）的原审机关根据该律，对被告减等处罚；刑部也同意原审判决。司法机关在处理这两个案件时，均没有也没有考虑向上级机关提出给予宽宥处理的请求。
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在有些案件中，宽宥实际上并不是在可以适用的法定刑基础上宽减；通常采用一种无须明言的立场，即认为有关法律不能够直接适用，但可以类推方式来处罚一种较轻微的犯罪，这种犯罪应受的处罚比该法规定的刑罚要轻得多。“何齐尔卜尼案件”（第54.1案）是一个很好的例证。该案被告何齐尔卜尼是一名看守山林者，他抓获一名偷伐山上树木的窃贼，准备将其送往上级机关处理。被告将窃犯捆绑，脱下其皮袄盖在身上，并将其衣角压在身下。后来，窃犯挣脱捆绑，弃袄逃走，冻死在途中。刑部直隶司提出，将被告“照屏去人服食、致死”律定罪，但却在该律所定刑罚——绞刑基础上，量减一等，判处被告流刑。刑部直隶司并不认为被告犯了“屏去人服食”罪；该司在判决意见中说：窃贼“受冻由于潜逃，死由自取”。很明显，直隶司据“屏去人服食”律对被告定罪，是比照适用该律；而案件记录中未说明是“比照”适用。这种实际上是比照适用律例，却不作专门说明的现象，在《刑案汇览》中屡屡可见。对此我们似乎可以做出这种推论：对于所有与案件有关的人来说，比照适用这种方式明白无误，判决意见中省略几个字已无碍大局。在“吴文案件”（第65.1案）中，原审机关千总提出：将谋杀一名奴婢的被告吴文“照”谋杀凡人的法律治罪，但将该律的法定刑绞刑量减一等，判处被告流刑；在这里，千总似乎也是比照适用原律。我们认为，刑部清吏司明了千总的这一做法，因为该清吏司在建议批准千总对该案处理意见的文书中，并未对被告所犯的罪与定罪量刑所依据的律之间的关系做进一步的说明，而只是讨论了对被告所确定的刑罚在轻重程度上是否适当这一问题。[4]
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刑部在处理某些案件时，虽然有明确可适用的法律条款，但由于存在某种减轻情节，也会判处被告较法定刑要轻的刑罚。刑部在一则通行（第98.1案）中说：“请（皇帝颁）旨饬下各省督抚……嗣后遇有京控交审案件，务当秉公核办。审实，则屈必为伸；审虚，则诬必加等。如情节或有可原，不妨酌减定拟。”皇帝批示：“依议。钦此。”由这一“通行”产生了一项授权司法官吏在见有可原情节时对被告减刑处理的原则。该通行在一定程度上减轻了制定法对于司法官吏的束缚，实际上，较之严格遵行成法的做法，该通行更有助于司法官吏真正做到“罚当其罪”。该通行颁布于1870年——处于本书所收集案例发生期（1738—1883年）的晚期。也就是说，对于本书收集的190个案例来说，适用该通行的仅占极少数。在有相对应法律条款可适用的案件中，在法定刑罚基础上对被告减轻处罚的现象极为少见。在这一方面，以下三个案例值得专门讨论。
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在“邹三案件”（第27.2案）中，被告邹三是一名为漕运粮船拉纤的纤夫，他邀集其他纤夫，向主管旗丁要求提高报酬。一名千总出面喝阻，但被告却与其争吵闹事，致使千总被人殴打，衣服被撕破。法律规定：“粮船纤夫中的无赖棍徒为索取更高的报酬而聚众滋事，致使有人被打……将首犯发往近边充军。”刑部有针对性地叙述了该案案情，以便为被告争取一个较有利的处理结果。刑部说：“因粮食价格上涨，被告所得工钱不足以糊口，因此邹三筹划纠集众纤夫，要求提高工钱……”刑部还提出：被告纠人闹事，是在运粮船已抵达目的地之时，因此，并未耽误漕运；而被告要求增加工钱，“亦非勒价阻滞，情尚可原”。刑部并不认为上述法律条款不能直接适用于本案而必须比照适用；否则会有诸多不便。最后判决时，被告被“照”该律定罪，但在该律法定刑流刑基础上，量减一等，处以杖一百、徒三年之刑。很显然，本案处理，有明确可适用的法律条款，但司法机关仍是基于一种微不足道的减轻情节，对被告减轻处罚。
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在“詹锦案件”（第21.1案）中，被告詹锦的詹氏宗族与叶氏宗族有矛盾。被告见叶氏家族的一名妇女路过其村庄，因而命令本村一名妇女将该路过的叶氏妇女拉回自己家中，并对其实施强奸。法律规定：抢夺妇女并与其发生性关系者，处绞刑。被告是在叶氏妇女被拦回家中之后才产生强奸的意念。很明显，在刑部看来，被告在受害人被拉回家之后才产生强奸意图这一事实，已构成对其犯罪处理的减轻情节，因而对被告减刑一等，处流三千里之刑。从犯罪情节来看，与抢夺妇女并实施强奸行为相比较，抢夺妇女后才决定对其实施强奸这一行为并没有轻到可以对其减刑处理的程度。另外，刑部在处理本案时，也不是比照适用原律。就本案来说，如果原律是直接适用，那么，宽宥又似乎是一种不可捉摸的处理原则。
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在“周恒玉案件”（第40.1案）中，被告周恒玉在水面上捞取器物，这些器物是从一只翻沉的船上漂落散失的。被告捞取器物之时，该器物的主人在岸上叫喊阻止，但被告不加理睬，仍将器物捞回藏匿。
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法律规定：乘他人之危抢夺财物，处流二千里刑。刑部对被告照该律定罪，但却减刑一等，处徒三年之刑。刑部指出：被告捞取器物之时，原载物之船已翻沉（言下之意，他人的危机已过），因此，被告的行为与“乘人之危抢夺财物”的行为不完全相同，只是具有“抢夺情形”。为什么对于“危机”之后的抢夺行为减轻处罚，尚没有足以解释的理由。同样，本案判决似乎也表现出一种不可捉摸的司法宽宥。
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