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3）外国律师能否出庭辩护之争——律师辩护制度
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在此问题上双方分歧严重，使争辩趋向高潮。最初，伍就提出了一整套文明审判的方法，其中就包括选任陪审员，聘请辩护士到堂的内容。伍提出，若姚荣泽欲聘用外国律师，应“准其任便聘用”(21)，陈其美对此坚决反对，认为此案两方均系华人，且审判地点亦在华界，并非华洋交涉案件，与外人决不相干，不得聘用外国律师。伍认为，此案已经中外皆知，并闻有外国人到堂作证，“当此民国建设之初，此案尤为首次，照裁判所文明办法，不可不再三审慎，俾可昭示大同，使彼知我国法律亦有经验”(22)，且可“为将来中国律师得行诸租界张本”(23)，即借此机会，为以后中国律师进入租界办案并借以收回领事裁判权提供张本。对此，陈其美认为，文明各国法律应采相互主义，今未闻华人在外国法庭充当律师者，故我准聘用外国律师有失主权。伍则以其子伍朝枢及丁榕在英国法庭为人辩护之例作为反驳，说明决不因此丧失主权，至于担心“援为成例”，丧失主权，似为过虑，况且沪上就有审理“乔大案”用外国人作律师的。而且，“今偶准外国律师莅庭辩护，使吾国律师与之辩论，亦足磨炼辩才，考求真理，于吾国法学前途未始无毫末之裨补”(24)。尽管伍的答辩，义正词严，掷地有声，但陈仍旧坚持己见，伍第五次致函陈其美，斥责其干预法庭审判，破坏司法独立，“执三权鼎立之说，凡关于裁判之事，本不敢烦执事过虑。日前承认执事派人审讯，派人陪审，原系通融办法。倘必事事干涉，司法部不几同于虚设耶？”(25)但在后来的审判过程中，姚荣泽并未提出聘请外国律师，这一争论便无果而终。
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4）案件所涉及的其他诉讼原则和制度
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第一，无罪推定原则。无罪推定主要是指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当被假定或认定为无罪的人，它是近代西方司法审判中的一项重要原则，与我国传统的审判观念和实践存在着重大的差别。伍在民初的司法实践中即提出此项原则，难能可贵。陈其美在2月4日致孙中山、伍廷芳和吕志伊的电报中，叙述姚案的经过，称“姚贼于一日而杀两志士，……今民国方新，岂容此民贼汉奸戴反正之假面具，以其私仇杀我同志”(26)，对此，伍申明西方国家无罪推定原则，“未经裁判所裁决，指为有罪之人，皆不得谓之有罪”，指出，此电“语义之间，似坐实姚荣泽为有罪。天下岂有先坐实彼造之人为有罪，而对于此造不生危险之理？”(27)对陈在未经法庭审判前，即认定姚荣泽犯罪的言行进行了有力的批驳。
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第二，陪审员的选任及回避制度。法庭之上，断案之权握于陪审员之手。对陪审员的选任，伍要求采取西方国家的做法，“举地方公正绅士二、三十人，将其邀请到堂，即将其人姓名置一筒内，作拈阄办法，由筒内拈出七人或五人，随同秉公裁判”，同时也体现了回避原则，“如数人中有与原被告夙有嫌怨或于此案抱有成见者，原被告可不承认，再由筒中拈出他人充补，亦须原被告承认方可”(28)，以使双方都觉得公平满意，不会反悔。
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第三，关于外国人能否出庭作证之争——证据制度。人证物证为法律之要素，是定罪量刑的主要依据，在初步确定开庭日期后，伍廷芳为确保案件的及时公正审理，特派人“亲至开衅地方调查证据”，向时任江北都督的蒋雁行询问详情并指出，若有相关证据及证人证言可供采用者，立刻告知或通知来沪，以备审判时传呼到堂指证，使案件不流于偏断(29)，针对陈其美始终对外国律师和外人指证不能释然的心态，伍指出律师行辩护权，证人行作证之权，证人到庭为人指明其事，回答所提出的问题，都无关乎主权或崇洋媚外之说，哪有证人肯出庭作证，裁判所却置之不理的情况呢？(30)
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5）案件审理及判决
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第一，案件的开庭审理——庭审程序
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前后经过双方五次的争辩，该案于3月23日、30日、31日，经裁判所三次开庭审理。作为民国第一大案，在审判程序上完全依照近代西方审判制度而进行，由3人充任裁判官，组成临时合议庭，由7名“通达事理、公正和平、名望素著者”组成陪审团，开庭前1周公开登报，通告裁判地点、日期(31)，允许被告聘请律师出庭辩护，允许所涉外国人出庭指证，经3次开庭审理，判处死刑，3星期内执行，尤其是在终审判决后，法庭“特假五分钟，准姚犯发言”(32)，相比传统的纠问式诉讼无视被告人权利、案由供定，无疑是一个重大的革命。在西方审判制度中，赋予被告诉讼主体的权利，与控诉人享有平等的诉权，被告在控诉后，可以自己或委托辩护人进行辩护和反驳，辩论不受限制，并且被告在庭审程序最后，还可为自己作最后陈述，姚荣泽最后5分钟的发言，无疑就是一种自我辩护和被告人的最后陈述，而就凭这5分钟，姚犯获得同情，最后一逃死海。
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第二，案件的判决及执行——特赦令
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承审官丁榕宣布判处姚荣泽死刑，“自三月三十一日起三星期内执行”，在5分钟的申辩中，姚荣泽称杀死周阮两人“系受绅团逼迫，非出己意，哀求轻减”，7名陪审员“共表同情”，认为姚案发生在光复未定、秩序扰乱之际，与平静之时不同，姚犯“罪有应得，情尚可原”，遂经承审官认可，由陪审员集体禀请大总统“恩施轻减”，并当堂提出，如果一旦获得恩减，姚荣泽应缴纳罚款5000两，以4000两作为对周阮两家的抚恤金，1000两充公，但4月1日，3名陪审员中途变卦，反对恩减，4名陪审员仍坚持原议，审判官陈贻范、丁榕也表示同意减刑，拟请由伍廷芳电告时任大总统的袁世凯，伍以已辞去司法总长职务不能再发印电为由拒绝，后由通商交涉使温宗尧代达(33)，姚最后在袁世凯的特赦令中获释，改为判处监禁10年、附加罚金而结案。(34)
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3.参考结论
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由上可见，严格遵循西式审判方式行事的姚案，却有着非公正的审理结果，让人大跌眼镜，也让时人对所谓的司法独立和文明审判产生怀疑。对此，应该客观地来看待。姚案之犯罪事实清楚，其争执点不在于案情虚实与否，而在于“权大”还是“法大”，在于是否严格按照司法独立和文明审判原则来断案。对此，伍廷芳是极力看重的。他费尽心力组织临时裁判所，而对开庭后的具体审问和定罪判刑，始终没有过问，似乎只要做到这些，就足以实现其理想法治的模式，至于审理结果是否与事实相符，是否体现罪刑相适应，他关心不多，盖其深受英国法“程序先于权利”的影响。正是由于他过于囿于司法独立的形式主义，过于坚持司法行政和司法裁判的截然分开，尤其在民国初年那样一个特殊的背景下，片面拘泥于其中、为追求形式的程序正义，却忽视了法律的实质公正，这在时人看来是不可理解的。姚案事实清楚，证据确凿，当法庭准备改判，征询其意见时，他却以辞去司法总长为由，不置可否，最终使凶手逍遥法外，遭到革命党人的强烈谴责。(35)
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事实上，自1912年至今，法治国家的理想还未完成，姚案只是此漫长过程的一个开端而已，作为民国成立后依据司法独立、文明审判方式审理完成的首例案件，姚案在当时具有轰动的效应，案件通过双方的争辩，逐渐广为人知。整个案件的来龙去脉，也让我们重温了司法独立的理论和实践在民国初年的大胆实践，其不够理想的结局，也反映了法治理想和现实间的巨大反差(36)，今天再回顾这段历史，有利于了解中国法治的过去，以便更好地理解当今法治实施的现实环境和现实困境。
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（二）宋汉章案
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1.案件史料
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本案发生在1912年3月，宋汉章（又名宋鲁），捕前系中国银行经理，该行原为清朝户部银行，1906年改称大清银行，总行设在北京，枢纽全在上海，历年推广分行四十余处。武昌起义后，该行宣布冻结资金，沪军都督陈其美曾多次商借100万库存资金，均遭拒绝，遂起惩办宋汉章之念，只是苦于银行设在租界，契据寄存洋行，一时无法下手。1912年3月24日，陈其美察知宋汉章赴曹家渡小万柳堂廉惠卿家赴宴，当即派人乘小火轮由苏州河潜入廉家将其拘捕关押，次日陈其美致电袁世凯、孙中山等，历数宋汉章劣迹，称其侵吞国款，以图中饱，并以租界为护符，抗不到案，不得已侦其出界，派员捕获。一时间上海舆论哗然。
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——《伍先生（秩庸）公牍》，《时报》、《民立报》1912年3月27日。
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2.法律评析
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双方争辩的焦点在于清查权与逮捕权之争，其实仍为行政权与司法权之争，“捕获权为法庭之特权，非法律所规定，及经法院之委托，无论何人不能行事捕获之权力”(37)，逮捕权非有法定事由，非依法定程序，非由法定机关，不得行使，否则构成对公民的人身自由权的侵犯。至于清查权，实为行政权之一种，为行政机关依法享有的对下级机关的监察清理之权，具体到本案中，该清查权应该是由财政总长或中国银行监理会来行使，不应该由沪军都督来直接插手此案，双方各抒己见，对此展开激烈的论争，虽然争论点只有一个，但具体论争中还涉及到其他法律问题，一并分析论述，展现案件的全貌。
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（1）有无清理权和受理权之争。本案发生在民国成立后，且司法机关相继成立，相关法规也陆续出台，自然与光复时期发生的姚案有所不同。陈其美认为，宋汉章任中国银行经理一职，是在上海光复时，由沪军都督府委任，沪军都督自然有清查之权，伍廷芳明确指出，光复之初为一时代，中央政府成立又为一时代，有都督府为一时代，有司法部、财政部、银行监督又为一时代。委任宋汉章是在光复之初，但逮捕宋汉章却是在民国成立后，《临时约法》既经颁布，就应以约法为准绳，按照约法规定，宋案应由司法部会同财政部、银行监督依法清查，沪军都督贸然行事，显然是侵越司法之权。“三权分立既经约法确认，则受诉及处理自有一定机关，一定之手续，不得以民初为借口，将一切大权握诸都督一人之手，施行漫无限制之权利。”(38)陈其美正当的做法应当是批示原告，撤回诉状，要其向司法官厅起诉，或将原告诉状送至司法机关。实际的情形可能是，陈找借口伺机报复宋，惩一时之快，报一剑之仇，明知违法，照样行之，是典型的强盗行为。
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（2）有无捕获权之争。至于逮捕权，陈认为，王兴汉、陈聚来府告发，称宋汉章“侵蚀国款，妨害饷项，致金融奇紧，有碍民国进行”(39)，宋既由沪军都督委任，沪军都督自然就有逮捕权。伍廷芳批驳道，清查权与逮捕权截然自为二事，有清查权并不一定有逮捕权，二者决不能混同，倘若混同，那么债权者对于债务者、股东对于公司之经理，皆可任意拘留，失主对于盗贼更可自由挞杀。法律、法庭岂不成为多余？(40)既然无权受理，更谈不上捕获，及既捕获，又不送法庭讯问，依据《临时约法》第6条的规定，“人民之身体，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。人民对官吏违法损害权利之行为得陈诉于平政院”，捕获权不能任意行使，非法捕获是侵犯民权的行为。
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（3）有无违反法定程序之争。纵观本案前后，陈其美的清查、受理、逮捕等行为，显然是违反法定程序、无视法律尊严，对此，伍廷芳在双方的争论中，一一加以批驳。3月27日，针对中国银行监督会的来函，伍向陈提出询问：究竟宋鲁一案，系何人告发，在何处法庭控诉，控诉手续是否完全(41)，要求陈其美按照临时约法的规定，保障人民自由，维持司法独立，不应该有损害民权、违背约法之事。并向陈指出正当的法律程序：原告依法起诉，法庭正式签传，抗传不到时再由法庭请都督辅助加以捕获。捕获之后，再依据法庭审判程序，依法审判定罪，无罪则释放等。双方的这些争论在客观上起到了很好的法制宣传作用。
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①受理案件的理由不充分。如前所述，陈其美对本案并无受理权，姑且不论这一点，单就案件受理后的情况来看，也违反法定程序。在原告并无确实证据的情况下，陈其美擅自作出清理决定，招人清算账目，以便寻众犯罪的证据，但终极此案，始终没有任何关于宋犯罪的证据出现，说明陈其美是先入为主，先定人罪，再去找证据，完全颠倒了正当的办事程序，并且在捕获之后、羁押之时，并未依法收取原告口供，“只听闻取被告口供”，对此，伍发出感慨：“古今中外想无此等审判之成例”，明确指出“必须提出确实证据，尤其不可以自由捕获，自由审理，滥用政权也”(42)。
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②逮捕违反法定程序。原告对宋之告发并无确凿证据，且宋仍为银行经理，又有担保人，即使侵吞，尚可追偿，与逃犯及盗贼不同，陈其美以清查为借口，行逮捕之权，实属违反法定程序。“至捕人者，必将罪状告知本人，此为拘案之原则。可曾见有文明各国发拘票者不将所犯之罪声叙明白者乎？否则，非正式传票，人民应有不服捕获之权，甚且可据正当防卫之理，起而抗拒，而捕人之术穷矣。”(43)
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