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1702707737 (1)对妾之身份确立的认定较为容易
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1702707739 指出妾之身份的确立是基于一种与家长的无名契约,目的专在发生妾之身份关系,与正式之婚约的性质显不相同。(9)妾之身份的确立,只需要男女双方有女子永续同居为男子家属一员与家长发生夫妇类同之关系的合意即可。(10)如果家长与妾既离复合,事实真实,那么其关系为存在。(11)如果男子有妻又娶妻,而后娶之“妻”知道后仍愿与其共同生活,男子又未与先娶之妻离婚,那么该后娶之“妻”应认为是男子之妾。(12)当然“若仅男女有暖昧同居之关系,自难认其有家长与妾之名分”(13)。
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1702707741 (2)对妾的法律地位在既有法的框架下侧重于保护其权利
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1702707743 关于妾在家中的身份,认为妾仅是家族的一员,与其家长没有法律上的婚姻关系,不能成为家的尊长。(14)且“妾于家长生存中既未取得妻之身份,其后纵有亲属等扶为正妻之事,在现行律上亦不能发生效力”(15)。但是,如果家长生存,妻已不在,家长有以妾为妻之意思表示,则允许扶妾为妻。这一行为,除有特别习惯外,无须一定的仪式。(16)
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1702707745 关于妾在家中的待遇,认为妾对于家主的遗产,没有当然的承受或分析之权,但作为家属的一员,应当与其他家属享受同等的待遇,其家长应负养赡之责。(17)如果在家长死亡后,妾为家长守志,对于夫家没有义绝的情状(如犯奸之类),就不丧失家属身份,承继人、承夫分之妇或其他管理遗产之人必须对她负养赡义务,不得逼令改嫁或逐出不顾。(18)另外,妾在家中可以保有自己的私产,该私产不能被并入公产。并且,可以接受家主于自有财产相当范围内的遗赠。(19)如果妾被家长废掉,妾与家长就不再有关系,但是与其子女间的其亲生母子关系并不因而消减,所以家长不得无故阻拦,不让他们见面。(20)
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1702707747 (3)对妾要求解除契约的条件设定极为宽松
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1702707749 家长与妾的关系与夫妻关系不同,其解除不同于离婚,受到严格的限制,而是较为宽松,只要该家长或该女有不得已的事由发生即可解除契约。(21)以发生妾之身份关系为标的之契约,若有法律上无效或撤销之原因,该当事人得主张无效或撤销。(22)
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1702707751 由上可见,一方面,大理院也肯定了妾的地位不同于妻,她与同居男子的关系不是夫妻关系,不能成为家的尊长。但另一方面,大理院从保障她们生存的角度,将其与同居男子的关系定性为家属与家长的关系,保障她作为家属一员应受养赡的权利,承认她对于亲生子女的生母地位。这样,虽然在人格上,妾的地位是有缺陷的;但至少她们的生活还是有保障的,而后者在当时“民以食为天”的社会大环境下更来得实在。
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1702707753 相比较,在1994年以后的相当长时间里,司法实践中对事实婚姻的认定就流于严苛。凡是1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后不补办结婚登记手续的,都不承认是事实婚姻;对1994年2月1日前的,也限定好几个阶段,区分为非法同居和事实婚姻。事实上,我国有很多不办理结婚登记的事实婚姻,结婚的实质要件都符合,只是欠缺登记的形式要件。在这样的国情下,一概否定他们婚姻的合法性很难说是合适的。因为:如果其关系不被认定为事实婚姻,当事人就不能按离婚处理,只能按解除非法同居处理,他们的子女是非婚生子女,这对于弱者一方的打击是巨大的,甚至是致命的。正是意识到了此点,2004年12月新《婚姻法》的第一个司法解释就扩大了对事实婚姻的承认范围,这是很可取的。
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1702707755 当前中国正处于一个新旧交替的快速发展时期,千百年来形成的民事习惯不可能在朝夕之间脱胎换骨,而是具有很强的延续性。在此情况下,法律与司法如何恰如其分地处理传统与现代的关系是一个很值得探索的课题。不知我们能否从北京政府大理院的态度中受到些许启发。
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1702707757 中国法制史教学案例 [:1702702918]
1702707758 (二)译印韦氏大学字典版权涉讼案
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1702707760 1.案件史料
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1702707762 民国十二年(公元1923年)上海商务印书馆译印汉英双解韦氏大学字典正待出版,忽有该书原出版家美商米林公司(又称茂里姆公司)代表克雷斯律师于十二年(公元1923年)六月十一日向上海公共租界会审公廨控诉本公司侵害其版权及商标权;会审公廨于六月十三日准原告之请,谕禁商务印书馆在本案未讯以前,暂不得出售该字典。商务延请丁榕律师代表,根据中美通商行船条约第九款、第十一款规定美商在中国境内版权商标利益之限制,商务译印此书并无不合,请求公廨将原告控案注销。六月二十八日由陆仲良襄谳及美领事阿尔门审讯,商务代表丁榕律师到廨声称:“本案尚未开审,是非未判,应请取销禁谕”。中西官判候原审官核夺。七月六日续讯,丁榕律师复申前请。陪审官、美领宣布西文堂谕,仍未取销禁谕。陆仲良同时宣谕:“美国陪审官宣布之堂谕,本会审官不表同意。”嗣会审公廨定于八月二十一日开庭辩论。商务延聘礼明、丁榕两律师代表辩护;书业商会因此案关系书业全体及全国教育,亦延罗杰律师参加辩论。八月二十三日续讯,并由经理王显华到堂证供。辩论终结,中西官宣判:著两告代表律师,于十四天内补具理由呈核。商务代表礼明、丁榕两律师遵谕备具申辩状,递呈公廨;原告方面亦具状呈递。九月二十一日公廨宣布判决堂谕略谓:“原告既不能提出充分证据,证明其在中美两国境内获有版权,本公堂自应驳回不理;但原告书面所列之字及花样,虽未当堂提出注册证据,然既经使用多年,被告之说明书内似不应疏忽刊用,应判令被告不得将前项说明书再行散布,并不得将说明书内类同原告所有图记用于所印各种字典,所有此项版模及印成未曾散布之说明书,一并销毁;原告因被告散布之说明书内所刊图样与其字典上商标类似,于营业上不无损害,着被告赔偿银一千五百两,前次所发之临时禁谕,应予注销”等语。商务奉判后,即将该字典照常发售。
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1702707764 ——《中国版权史研究、文献》(23)
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1702707766 2.法律评析
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1702707768 本案同时涉及了版权和商标权争议,但从案件的审理过程看,主要是一个版权纠纷,鉴于篇幅,这里只讨论版权纠纷。
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1702707770 对本案进行梳理分析,知本案争议的焦点主要是上海商务印书馆是否侵犯了美商米林公司的版权。
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1702707772 本案发生是在1923年,其时中国有关著作权(24)保护的法律规定就是《著作权法》和《中美续议通商行船条约》中的版权条款。通观1915年11月颁布实施的《著作权法》,并没有关于保护外国人民版权利益的条款,因而,解决中外版权纠纷所应当适用的法律即为《中美通商行船条约中》的版权条款。
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1702707774 (1)关于《中美通商行船条约》第11款的规定
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1702707776 《中美续议通商行船条约》第11款规定:
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1702707778 “无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者,美国政府亦允将美国版权之利益给予该国之人民。中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益,是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌件者,或译成华文之书籍,系经美国人民所著作,或为美国人民之物业者,由中国政府援照所允保护商标之办法及章程,极力保护十年,以注册之日为始。俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。除以上所指明各书籍、地图等件不准照样翻印外,其余均不得享此版权之利益。又彼此言明,不论美国人所著何项书籍、地图,可听华人任便自行翻译华文刊印售卖。
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1702707780 凡美国人民或中国人民为书籍、报纸等件之主笔或业主,或发售之人、如各该件有碍中国治安者,不得以此款邀免,应各按律例惩办。”(25)
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1702707782 该款的规定包括3个方面:
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1702707784 ①保护的对等原则
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1702707786 即“无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者,美国政府亦允许将美国版权之利益给予该国人民”。
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