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1702707687 2.法律评析
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1702707689 本案是一个分家析产纠纷。安徽高等审判厅在审理案件过程中对法律的适用遇到困惑,故请求大理院解释。大理院在分析案件之后,作出了回复。
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1702707691 对案情进行梳理,可知本案的焦点是甲对争议财产的处分行为是否合法有效。以下根据北京政府时期的相关法律规定进行分析。
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1702707693 (1)关于大理院在判案中的依据及其适用顺序
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1702707695 仔细阅读本案“案件史料”所载的原文内容,不难发现如下几句描述:“依大理院三年八月十八日上字第六六九号、三年八月三日上字第六零三号等判例”、“又依民事法理”、“除各该地方有长子,因特种费用(如别无祭资,应由长子负担之类),得酌量多给,以资抵补之习惯外”、“依律自应按子数均分,不得偏颇”。进一步找出这几句描述的关键词,当为“依判例”、“依法理”、“有习惯”和“依律”。从这几个关键词,我们也能大致推断出北京政府时期,司法机关在审理家产分配纠纷案件时的依据大致有四,即“判例”、“法理”、“习惯”和“律”。
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1702707697 其实大理院确实也以判例的形式规定了判决民事案件的依据和适用顺序。民国二年上字第六十四号判例规定:判断民事案件,应先依法令所规定。法令无明文者,依习惯法。无习惯法者,依条理。(2)其后,大理院判例确定了适用习惯的范围。民国二年上字第三号载:凡习惯法成立之要素有四:就同一事项,反复为同一之行为;人人有确信为法之心;系法令所未规定之事项;无背于公共之秩序及利益。(3)
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1702707699 (2)关于甲对争议财产处分行为的合法性
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1702707701 甲对争议财产的处分行为是否合法有效是本案的焦点所在。为解决这一问题,首先需要对这一处分行为进行定性。
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1702707703 安徽高等审判厅认为,依大理院三年八月十八日上字第六六九号(4)等判例类推解释,争议财产,本应由丁以类似遗嘱执行人的身份依法管理,只是因为该财产向来由丙的父亲甲管理,丁也同意,所以可由甲管理。其内在的逻辑是:20年前甲将家产一分为二给乙和丙,乙自行管理分得的那份家产,丙因是精神病人,家产本应由丁来管理,但由于甲仍以家长的身份进行管理,丁也同意,且长期以来已为既成事实,所以甲对争议财产的处分行为是直系尊亲属自由处分财产的行为。安徽高等审判厅还进一步认为,该直系尊亲属自由处分财产的行为是一个立遗嘱的行为。在这样的前提下,高等审判厅产生了疑问,即:如果直系尊亲属死亡而未立遗嘱,兄弟继承遗产,依据法律,无论是嫡子还是庶子,都应按人数均分,嫡子不能无故主张多分。但是本案案情是甲尚生存,立有遗嘱,且遗嘱的内容与法律相违,在这种情况下,遗嘱是否有效?一说认为有效,理由是直系尊亲属可以自由处分财产;一说认为无效,理由是内容违法。
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1702707705 然而,大理院的态度不同于安徽高等审判厅。首先,对于甲管理丙之财产的行为,大理院认为是因丙有精神病,不能管理家产,所以,作为丙的父亲,甲成为了丙的保护人,替丙管理家产。也就是说,大理院否认了甲对丙的家产的处分行为是立遗嘱行为,而定性为分家析产行为。在这样的前提下,甲作为丙的保护人,只能在法律允许的限度内,为丙的利益计,来处分丙的家产。而依据《大清现行刑律·户役》“卑幼私擅用财”条及该条条例的规定:
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1702707707 “凡同居卑幼不由尊长,私擅用本家财物者,十两处二等罚。(笞二十,)每十两加一等。罪止十等罚。(杖一百。)若同居尊长,应分家财不均平者,罪亦如之。”
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1702707709 条例
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1702707711 一、嫡、庶子男,(除有官荫袭,先尽嫡长子孙,其)分析家财田产,不问妻妾(婢)所生,止以子数均分。奸生之子,依子量于半分。如别无子,(立)应继之人为嗣,与奸生子均分。无应继之人,方许承继全分。
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1702707713 一、户绝财产,果无同宗应继之人,所有亲女承受。无女者,听地方官详明上司,酌拨充公。”
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1702707715 可知:甲若要为丙分家析产,只能是按照子数均分。而不能依自己的意思随意变更嫡子和庶子的应得份额。当然,如果当地有长子因须负担祭资等特种费用,需斟酌数量多分给一些的习惯,可据习惯多分给长子。又既然甲已代替丙将丙之家产予以分析,那么分析后的家产自应由丙之嫡子和庶子各自管理。丙之嫡子己已成年,可自行管理家产。而丙之庶子庚因年幼,不能自管家产,需要有人来代为管理,这又产生了具体应由谁来代理的问题,此点将在后面分析。
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1702707717 (3)关于妾戊能否提起家产争议之诉
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1702707719 对于本案,安徽高等审判厅还有一疑问,即庚尚未成年,庚之父丙和嫡母丁都仍健在,而戊只是丙的妾,则戊能否出面提起诉讼?这一疑问的出现当归因于大理院先前作出的3个判例。五年上字第八四三号:“妾生之子,父故后,由嫡母行使亲权,无嫡母时,由生母行使亲权。无由父之别妾(慈母除外)行使亲权之理”;五年上字第一二○九号:“妾虽不改嫁,而其未成年子女之财产,当父亡故时,依法应由其母代为管理,而嫡母在,法律上同于亲母,且以嫡母之顺序推之(除嫡母管理失当或明明表示偏见危及其子女之财产外),当然应认嫡母有优先管理权”;九年抗字第六九号:“庶子未成年,其法定代理之顺序,嫡母应优先于生母,苟未经依法剥夺其嫡母之亲权自不能迳由其生母擅代其子为法律行为”。综合三个判例可知:一家之内,若父亡故,则是嫡母(妻)行使亲权,为尚未成年的嫡子和诸庶子的法定代理人。无嫡母时才能由作为生母的妾行使亲权,充当尚未成年的生子的法定代理人,从事法律行为。这里应当特别注意的是,上述顺序的前提是在一家之内。而本案中,丙之嫡子己和庶子庚已经分财易居。丙之妻丁与其子己同居一家,而庚与其生母戊同处一室,所以,在庚之家,已无嫡母,所以应由其生母戊行使亲权,是其法定代理人,代其为法律行为。正是因为此,大理院才认定,戊作为生母,得行使亲权,管理庚的家产,当然,前提是戊不会因为出于过错而危及庚的利益。同样,作为庚的法定代表人,戊代其生子提起诉讼,也就有了法律依据,所以应予受理。
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1702707721 3.参考结论
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1702707723 第一,本案反映出了在北京政府这一特殊时期,中国民事固有法逻辑与西方民事法理交相作用,共同影响着司法实践。
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1702707725 民国元年三月间,由于民国民法典的编纂难以仓促成事,北京政府司法部曾提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》权宜一时。但参议院没有议准这一咨文,认为“民律草案,前清时并未宣布,无从援用。嗣后凡关民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理”(5)。此后,1914年大理院上字第三○四号判例对这一问题做了专门的解释:“民国民法典尚未颁布,前清现行律除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外,当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律,除刑事部分外,关于民商事之规定,仍属不少,自不能以名称为刑律之故,即误会其为已废”(6)。这一时期,大理院及各级审判机关皆援用现行刑律的民事有效部分作为民事审判的主要依据,直至南京国民政府的民法典公布施行,才当然废止。故现行刑律民事有效部分是“民国以来之实质民法”(7)。
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1702707727 从历史的视角看,参议院拒绝援用《大清民律草案》的决议是慎重的。因为民法是私法,关系到每个人日常生活的方方面面,千百年来形成的民事传统、风俗习惯不可能伴随着国体和政体的巨大变革而发生质的革命。《大清民律草案》的制定仿于德、日,多继受外国法,而对于本国的固有礼、法,未能很好地调查研究,吸收采纳。“如民法债权篇于通行之‘会’,物权篇于‘老佃’、‘典’、‘先买’,商法于‘铺底’等全无规定”;“亲属继承之规定,与社会情形悬隔天壤,适用极感困难”。(8)正是以参议院的这一决议为前提,在北京政府时期,中国的民法得以在固有法“现行律民事有效部分”的基础之上通过大理院的解释例和判例,发展演变,逐渐将西方的法理融入其中。
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1702707729 本案中,两级审判机关对“甲对争议财产的处分行为”的定性过程就闪烁出固有法基调下西方民法理论的光辉。安徽高等审判厅依据中国的固有法逻辑,认为甲是丙的父亲,是家中的尊长,他处分丙之家产的行为等同于处理自己的家产。进而认为甲对家产的处分行为是立遗嘱行为,讨论遗嘱的有效与否。而大理院在此方面,更多的是采用了西方的法定代理理论,认为因丙有精神病,不能管理家产,所以,作为丙的父亲,甲成为丙的保护人,替丙管理家产。甲的行为是代理丙分家析产。最后,两级审判机关都回归到了固有的《现行刑律》的规定,或产生疑问,或得出结论。
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1702707731 北京政府时期,在适用《现行刑律》断案的同时,还着手起草民律。1914年法律编查会(后改称修订法律馆)以《大清民律草案》为基础,结合各省民商事习惯,参照各国最新法例,开始修订民律。1926年完成民事总则、债、物权、亲属继承五编草案,称《民律第二次草案》。但因段祺瑞政府垮台,未能正式通过。
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1702707733 第二,本案的处理以及前后作出的有关妾的判例反映出,在社会大变革时期,北京政府大理院在既有法的框架下尊重社会现实所作出的努力。
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1702707735 本案的发生在相当程度上源于一个特殊的主体——妾戊。在本案中,大理院支持了妾代子告争之权。审视大理院之前和之后作出的有关妾的判例,可以看出,虽然近代以来,社会上许多志士仁人极力要求取缔妾制,主张绝对的一夫一妻制,而这确实也代表了社会前进的方向,但是作为最高审判机关的大理院还是较好地抵御了社会舆论的干扰,并没有无视作为当时弱势群体的妾的存在,没有对广泛存在的、处于相对无助地位的妾的利益置之不理,而主要还是循着既有法律,根据最广大的社会现实,从尊重社会存在的角度出发,进行裁判。表现在:
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