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三、案例思考题
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（一）捉奸杀人案
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1.案件史料
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1919年北京昌平县知事翁之锉受理了一起本夫杀死奸夫奸妇案件，因对法律解释有疑义，遂呈请京师高等审判厅转交大理院解释。大理院复文如下：“……查有甲与乙相友善。甲妻丙与乙通奸有半年。某日晚刻，乙托甲看守宅第而出，久候不归，甲迳返至家内。外门未闭，以有月光，窥见卧坑（疑为“炕”误，下同）上丙与乙均裸体合抱睡着，枕旁并置一刀，甲愤极，立即入室，抽刀砍乙左肋一下，丙惊醒，均急起各以一手夺刀未得。丙急向外奔，甲续砍乙中脊背一下，转身追及丙于卧室外墙下，乙负痛尾追，及阈而倒，甲即猛向丙左肋腋砍扎，同时并将乙丙头颅斩下，装以口袋，负之自首。除验勘属实外，并验得乙丙无余精流出。对于本案，法律上判决之主张，其说有三。第一说：参照大理院统字第四十九号解释，本案甲见乙与丙合抱睡着，不得不谓之行奸，亦不得不谓之行奸已毕，乙复带刀以防时。实无他法可排除行奸不正当之侵害，急抢刀而杀之。应依刑律第十五条前办，以紧急防卫论，不为罪。又杀死奸妇丙，应依第三百十一条论。负头颅自首，应依第五十一条减等处断。枕旁一刀之搁置，丙既与奸通有素，讵不知之于先？甲追丙杀之论情尤属大有可原。更依第五十四条再减本刑处断。第二说：谓甲返家见丙与乙裸体合抱而眠，愤持刀砍伤乙左肋，丙及乙均各惊起下坑，以手夺刀未得，而丙亦遂外奔，所谓受不正之侵害，至此时业已排除，此一段情形，固可谓为正当防卫。乃甲嗣后又复用刀扎损乙脊背，乙伤重肠且流出，已跑离奸所栽倒门外，尚未气绝。甲又续其刀斩下其头颅，以致身死。此种行为已属防卫过当故杀死乙一罪似应适用刑律第十五条但书之规定。又追及丙于门外，连砍其左腋肢等处，均深至骨。骨损，仍复斩下其头颅，以致身死，虽云捉奸，然而已跑出门外，既离奸所，又非奸时，追而杀之，亦究属过当。第三说：甲杀死奸夫乙奸妇丙，既据甲自首，关于此点，尚无疑义。惟乙与丙既已睡熟，无论是否尚未行奸，抑系行奸已毕，均非正值行奸之时。事实甚明。既枕旁置有刀一把，并非所谓紧急危难，甲入室即抽刀在手，将熟睡之乙左肋砍伤，复于腹痛走至门限跌倒之时，砍下头颅，更不能谓为正当防卫。至于丙逃至卧室外墙下，甲追而杀之，情节亦非甚轻。以上三说，究以何者为是云云。据此综核以上三说，本案情形，杀乙一罪，似以第二说适用刑律第十五条但书之规定论罪。并得斟酌情形依第五十一条减轻为正当。杀丙一罪，又似以第一说依刑律第三百十一条论。并得依第五十条及第五十四条酌减为正当。事关法律解释，知事未敢妄为臆断，悬案待决，理合具文呈请钧厅转请解释示遵等情据此，事关法律解释，相应函请贵院俯予解释，以便转令遵照等因到院。本院查本夫于奸夫奸妇有现可行奸或续奸之情形，当场杀死奸夫者，皆应按照刑律第十五条以紧急防卫论。不专以将行奸或行奸未毕为标准。若奸夫奸妇之一方，已离奸所，奸夫复无其他侵害事实，即不得适用该条。其追杀奸妇，应论杀人罪，亦不待言。惟此种犯罪，究因不知法令，得依刑律第十三条第二项，并酌用第五十一条第五十四条减等问拟。至砍落人之头颅，如在被杀人已毙之后，系出于另项原因者，尚应负损坏尸体罪责，论杀人罪时，并应依第二十三条处断。相应函复贵厅转令查照，此复。
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——大理院解释例统字第一一二四号民国八年十一月十七日大理院覆京师高等审判厅函(36)
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2.重要提示
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本案是个捉奸杀人案，涉及了诸多的问题，如在定罪上涉及了正当防卫抑或防卫过当、故意杀人罪、损坏尸体罪、奸非罪，在量刑上至少涉及3款法条的减等。特别值得注意的是，本案大理院对甲的行为是否属于正当防卫的认定。本案大理院扩大了它先前对和奸行为不法侵害时间认定所作出的解释(37)，将行奸或行奸未毕的标准进一步扩大到包括“奸夫奸妇有现可行奸或续奸之情形”。另外暂行新刑律关于减等的规定也与现在不同，值得注意。
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与本案相关的知识点是：1.《删修新刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》；2.《中华民国暂行新刑律》；3.《暂行新刑律施行细则》；4.《暂行新刑律补充条例》；5.大清新刑律和暂行新刑律的承继关系；6.1915年和1918年先后两次拟定刑法修正案，但均未颁布实施。
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（二）比商天津电车公司与孙恩元赔偿损害之争案
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1.案件史料
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判决
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控告人 天津电车公司
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代理人 毛俊卿，天津人，年三十四岁，天津电车公司经理
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被控告人 孙恩元，天津人，年四十二岁，木作
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上述控告人对于民国三年七月八日天津地方审判厅就孙恩元诉电车公司轧毙孙二庆一案所为刑事附带私诉一部分之判决，声明不服。经本厅审理，判决如下。
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主文
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本案控告驳回。
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事实
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孙恩元之次子二庆，年甫十岁，本年五月十九日午后五［点］钟，在北马路玉乐茶园门首玩耍，三号电车由南向北行驶。二庆手抓第一车后边铁柱蹬上铁板，未稳捧下，即被后挂小车轧伤身死。经地方检察厅检验明确，提起公诉，由地方审判厅传讯该车卖票人从宝善、康少珍并司机人刘万海等。讯悉孙二庆身死确系自已赶抓电车，以至坠落两车中间身受重伤，与车行不慎撞人致毙者情形迥异。惟从宝善等在车执务，决不能毫无闻见。如孙二庆攀车之际预为拦阻，或见其坠落即时设法，庸或可以免肇祸衅，乃因疏于防范，竟至此孩因伤身死，玩忽注意，咎有难辞。除按律科从宝善等刑罪外，并酌定抚恤金百元，由电车公司负担。
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该公司对于原判抚恤金一部分声明不服，由同级检察厅送请本厅办理，本厅以案关独立私诉，交由民庭传案审理，认定以上事实，应即判决。
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理由
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控告人不服原判意旨大致谓，孙二庆自己赶抓电车，以致坠落被轧身死，是其致死之原因。由于自己之过失，公司已出葬埋费三十元。原判更令负担抚恤费一百元。虽为数不多，然以后遇有此等事件颇难办理，云云。
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查孙二庆之被轧身死，虽由于自己之过失，然该车中之司机卖票等人，亦未免太不注意。现该卖票人从宝善等既各科以刑罪，照该公司惯例，原有抚恤之办法，孙二庆虽属幼童尚无十分能力，然以后之希望甚大，岂仅一棺木费三十元即足为抚恤之资耶？至谓抚恤费太重，以后遇有此等事件颇难办理。查人命至重岂能任其常有？即令以后遇有此事，亦应从优议恤，以重生命而保公安。况此次肇祸原因，所谓由于孙二庆抓上铁柱被摔轧伤身死等情，皆出卖票人等一面之供，而眼见之孙三羊虽无作证能力，然屡次在地方检察厅供称孙二庆无抓上电车之事实，由前车碰倒后车就轧上了，云云。则由该车司机人等之不注意玩忽职务，致令十龄幼童横遭惨祸。原判著公司负担抚恤金一百元并无过重之嫌。本厅以此认本案控告为无理由，故为判决如主文。
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本案系本年九月三十日以前所受理之件，遵照司法部批第二干六百三十九号以独任制行之，合并记明。
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