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1702709010 上面说的,偏重于阶级差别在社会生活方面的表现,现在要谈它们法律地位的不同。
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1702709012 贵族官吏享有种种特权,这有很古的渊源。“刑不上大夫”,这句话已为大家所熟知。但后人解释颇多歧义。瞿同祖先生有自己的理解,立论有据,成一家言。兹不赘述。总之,“刑不上大夫”有特定的时代意蕴,虽然不排斥对士大夫的处分,到底出于名分的考虑,强调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定,除非得到皇帝的许可,司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、官吏。涉及诉讼事宜,则不使之与民对质,更不得强使出庭答辩。即使犯罪,他们也不受刑讯,审问之后,法司亦不得依普通司法程序加以裁断,须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行,水分更大。贵族、官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑,反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历代关于这方面的规定不胜其多,无法一一列举。这里,有两个问题特别值得注意。第一是“官”的概念问题。古代所谓官,与其说是一种职位,毋宁说是一种身份。所以,一获得这种身份,就可以享有种种特权。“他可以不受普通法律的拘束,还可以他的官位去交换他的罪刑,好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样。”(《中国法律与中国社会》,第218页)特别是,一日为官,只要非因重大过失而革职,即便去职,特权依旧。“我们或可说在通常情况之下所丧失的是职而不是官,所以致仕官的生活方式同于现任官,法律上的种种特权亦同于现任官。”(同上)瞿同祖先生的看法是很有见地的。第二,官吏特权可以荫及亲属(无论生活方式如房舍的多寡,或法律地位如犯罪减免),当然,法律对这些人的殊遇是根据官吏本人的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会里,这是必然的结果。这里,社会身份与家族身份交融于一,其出发点还是骨肉慈孝那一套。在古人的意识里,无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以,对荣耀者的推恩和对犯禁者的株连,一正一反,体现的是同一种精神。一荣俱荣,一损俱损,荣则为裙带,损则为株连,正反映出根深蒂固的血缘家族意识,有极其深厚的历史、文化基础。
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1702709014 由士大夫阶级的种种特权,正可反观庶民乃至贱民的卑下。在古人语汇里,贵贱之分即可指贵族官吏与民的差别,如果从法律的角度来看,则民有良、贱之分。贱民又有若干等级,最下层的要数“律比畜产”、“同于资财”的奴婢了。良、贱之间有种种禁忌,不得逾越,良、贱相犯,根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主、奴关系,则愈重或愈轻。再若主人同时又为官,又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人,即雇工人。本来,雇工人各方面都不同于奴婢,但因受雇于人,遂有主、仆之分,因此不得视同良民。雇主与雇工人之间的纠纷,适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚,不意致死或过失杀死者皆勿论。这就是名分,到处都可以看到它的幽灵。
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1702709016 总之,社会也好,法律也好。一切都围绕着这个“名分”,它是伦常,是纲常名教,是富于差别性的礼。所以,社会乃是身份社会,法律乃是伦理法律。又所以,国家与家族、法律与伦常经常是混淆不分的。其实,又何尝只是法律制度?古代中国有哪一种观念、制度不曾打上纲常名教的烙印?在某种意义上或许可以说,哲学(本体论、认识论、宇宙论)、宗教、伦理、法律、医学等许多重要学科都不曾获得纯粹形态或独立地位,而是以一种奇妙的方式彼此渗透在一起。这种文化一体化的特点决定了中国古代法的研究方式,应该尽可能从总体入手,在中国文化的总精神中探取法律的精神(否则,难免就事论事,停留于表面的叙述、说明,时下有些法律史方面的论著、文章之所以予人以枯燥、空泛甚至模式化之感,大多与此有关)。再者,要说明什么是中国特色,必定要与外国作一番比较,否则是难以说清楚的。比较的目的是要找出异同点,所以,不能一提中国古代的家长权,就以古罗马的家父权相比,只说上古社会家族观念发达云云,此外再无下文。在古罗马,家父权只是单纯的法权,国、家不相混,法与道德两清。在中国,长幼亲疏被认为是永恒的秩序,天不变道亦不变,法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展,都有至为深远的影响。可见,只求其同,不见其异的排比、罗列是不可取的。总之,文化之整体的比较的研究,乃是探索中国古代法精神的必由之路。本书的得失也恰好表现在这两方面。
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1702709018 近四十年来,有意识地从这两方面研究中国古代法而卓有成效的,以我的浅学所见,本书是仅见的一例。从历史学、法律学、社会学以及文化人类学的角度研究中国古代法,充分利用古代法律文献以及包括野史在内的历史资料,大量使用案例,注意律文之外之后的观念、意识、民俗、风情,于变中见不变,在现象中求本质,这些正是本书之所长。也是由于这个缘故,瞿同祖先生对中国法律史上的许多问题常有独到的见解,有力的论证,透彻的说明。这部初版于1947年的论著,今天读来仍能启人神智,令人耳目一新,当然不是偶然的。只是,今天看来,本书的不足也正在于对上述两方面强调不够。书中虽设有专章探讨传统法律思想,但较少从传统文化整体的角度来把握问题,这样,专论宗教与巫术的第五章就显得游离于全书结构之外,砍掉似亦无妨。设若有明确的整体文化意识,全书六章可很好地统一起来。不过,这个问题也许还在其次。更重要的是,本书缺乏宏观的中外比较,这就大大妨碍了本书宗旨——探索中国古代法真精神——的实现。本书所涉中外比较多在人类学方面,而且过于细小,又很少分析其中的异同。所以,本书虽通篇讲的都是这个伦理法律,最后却没有进一步的抽象、升华。当然,也就谈不上在更高的层次上比较中、西法律文化的异同了。实际上,这方面的深入研究对于准确地把握中国古代法的精神,认识它对于中国法律前途(包括今天)的影响,并给予恰当的评价,实在是至关重要的。
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1702709020 不同的时代,要求于我们的也不同。对一部写在40年前的著作提出上面种种要求,未免苛刻,更何况,这样的著作即便在今天也仍嫌其少,不惮其多。
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1702709022 我期待着新的《中国法律与中国社会》问世。
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1702709027 法辨:中国法的过去、现在与未来 [:1702708849]
1702709028 法辨:中国法的过去、现在与未来 “礼法”还是“法律”
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1702709030 亚里士多德:《政治学》第一卷第二章:
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1702709032 人类由于志趋善良而有所成就,成为最优良的动物,如果不讲礼法,违背正义,他就堕落为最恶劣的动物。(亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,1253a30。商务印书馆,1981)
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1702709034 初读这段文字,颇有些不解。人无礼法,即与禽兽无别,这本是我们老祖宗的信念,作为西方政治学的鼻祖,亚里士多德何以也出此言?莫非古代希腊的哲人也有与东方先哲完全相同的思虑?或者,这只是中译本中的一处“误译”?想到中、西两种文化类型的差异,以及由此产生的文化语汇上的歧异,这也不是不可能的事情。笔者不谙希腊文,无以核对原文,这一猜测亦只好在历史中加以印证。不过,也不妨预先找些旁证。
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1702709036 罗素:《西方哲学史》:
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1702709038 亚里士多德说创立国家的人乃是最伟大的恩主;因为人若没有法律就是最坏的动物,而法律之所以存在则依靠国家。(罗素:《西方哲学史》上卷,第241页,何兆武、李约瑟译。商务印书馆,1981。重点号原文即有)
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1702709040 这是一段引述的话,虽然可以代表罗素本人的看法,未必是忠实的译文。我们再看一段。
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1702709042 亚里士多德说:“人在达到德性的完备时是一切动物中最出色的动物;但如果他一意孤行,目无法律和正义,他就成为一切禽兽中最恶劣的禽兽。”(托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,第116页。商务印书馆,1982。重点号为引者所加)
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1702709044 这段话据拉丁文和英文对照本译出,应该说是比较可靠的。不过,这些毕竟都是中译文,为慎重起见,最好直接查阅英译文。
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1702709046 Man,when perfected,is the best of animals; but if he be isolated from law and justice he is the worst of all. (Aristotle, Politics, 1253a 25. tran. Ernest Barker. Oxford University Press, 1995)
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1702709048 这里用的正是“法律”一词。
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1702709050 中译“礼法”在英译文中竟成了“法律”,这个变化十分有趣。究竟“礼法”还是“法律”更符合亚氏原意,这个问题暂可不论。首先弄清二者异同倒是很有必要的。
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1702709052 礼法也好,法律也好,都是一定的社会规范。不过,就二者范围而言,法律远较礼法为狭。相对于道德、宗规、习俗、礼仪,法律只是各种社会规范的一支,有比较确定的内涵。礼法则不然,它包罗万象,几乎是全部社会规范的总和。举凡伦常纲纪、礼仪习俗、法律政令、典章制度,都可以归在礼法里面。在这层意义上,它是不易确定,难于把握的。这或许可以部分地说明,为什么在现代生活中,“礼法”竟成“死语”,而舶来品的“法律”倒成了正宗。
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1702709054 说“法律”是舶来品,可能要损伤国人的自尊心,但这是事实。中国人大谈“法”、“律”,至少也有两千年历史了。管子云:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”这里,“法律政令”虽然连用,仍不过是单字的集合。要把“法”、“律”改造成一个有独立意义的合成词,还要等两千年,直到19世纪末叶,那个“弹丸小国”的东邻把用我们的材料加工成的各色货物,暴雨般倾泻在我们的生活中。只说改“法”、“律”为“法律”这一项,就不能不叹服日本人的聪慧与独创性。有了这项创造,我们才开始窥见另一世界的奥秘,尽管这种反省并非时时都有,人人所能的。
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1702709056 “法律”与“法”、“律”,实在是两种很不相同的东西。前者虽然是中国的“原料”,日本的“成品”,根子却深植于西方的土壤。西人的法观念怎样,这里不可详论,不但因为其定义繁多,更因为观念有一时一地的差异,难以一言尽之。所能做的,是找出一两种恒久的传统,可以为叙述的前提,也可以为参照的依据。
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1702709058 还在古代希腊的成长时期,法律就已被人看成权利的保障。如智者吕哥弗隆所言,法律只是“人们互不侵害对方权利的保证”。久而久之,表明法律的那个字竟与权利成了同一个字。如拉丁文的Jus或法文的droit。这就产生了两个重要结果,其一,权利多种多样,有政治的、经济的和社会的,于是,法律保障权利的功能也不能不扩展到社会的各个领域。其二,权利总是彼此冲突的,不但个人之间如此,社会集团之间亦如此。所以,对权利以及权利的保障可以有完全不同的价值判断。由此衍生出正义的观念。这样,法律又一般地同正义产生联系(justice,即正义,另一含义是司法)。这两点,在我们的“法”、“律”里面是看不到的,因为它们开始就与权利无缘。先秦言法,商鞅以后则改说律,其实,这两个字可以互注,意思是一样的。“夫法令所以诛暴也”(陆贾:《新语·无为》),其意在“禁暴止奸”,使百姓“畏而知警,免罹刑辟”(康熙上谕,《大清圣祖仁皇帝实录》卷八十四)。这差不多就是中国古代法的唯一功能。用今人的法律观来衡量,这种以刑惩为能事的“法”、“律”不过是现今众多法律部门中的一支,而且未必是最重要的一支。弄清了这一层,我们就可以明白,为什么中世纪的罗马法学者可以把法律看成是组织社会的基本模式,我们的先人却不可以;为什么西人会有法律至上的信念,中国人却不会有。
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