1702709060 说到至上的信念，中国人也是有的，相对于西人的法律至上，我们可以说中国的传统是道德至上。

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1702709062 “礼法”连用，大概是汉以后才时兴起来的。先秦儒法之争，主要是礼与法、德与刑的对立。儒法合流，“礼入于法”，乃是汉代以后的事情。不过，虽则“合流”，主次还是分明的。所谓“德主刑辅”，所谓“明刑弼教”，突出的乃是礼对于法的支配，法对于礼的服从。使父子得相隐匿；列服制图于律首，按血缘亲疏定罪，这些都是很好的例子。其实，把法律的目的说成是对于善德的促进，也是西方的一大传统。所不同者，亚里士多德倡言的善德绝非“君君臣臣父父子子”的礼，而与古代社会的正义论有密切关系。再者，法律要促进善德，却不可以泯灭它与善德的界限。托马斯· 阿奎那将人法置于神法之下，使人法服从于神法，但他不允许人法干预灵魂的事情。洞悉人的内心远非人力所能及，那是神法的职责。中国人不然，汉儒董仲舒以春秋大义为断讼依据，讲的是“原心定罪”。法律可以直探人心，这要归因于礼与法的合一。古人有“礼防”一说，强调的是礼“禁乱止恶”的功能，“夫礼，禁乱之所由生，犹坊止水之所自来也”（《礼记·经解》）；它与法的不同，在于它只是“禁于将然之前”，而法则是“禁于已然之后”。（《汉书·贾谊传》）由于古人的法观念以及他们对于礼、法的看法，礼往往直接转化为法律规范，“法”则不过是罚则。古人云：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”（《晋书·刑法志》）“人心违于礼义，然后入于刑法。”伦理纲常因为附有罚则而变成了法律，它对于人心的要求因此外在化为强制性的制度。《唐律》规定，父母在不得别籍异财，否则即为不孝之罪，依律处徒刑三年。因为此举“不仅有亏侍养之道，且大伤慈亲之心”（瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第16页）。又，父母虽亡，丧服未满而别籍异财者同罪。这里，法律所惩处的乃是其“忘亲之心”。综观世界各民族法律史，这种情形即便不是中国所特有，也肯定是以它为最甚的。无怪乎黑格尔曾发出这样的议论：“中国人的道德上的各种规律和自然法则一样，都是外部的实证命令，强制权利与强制义务，或者彼此之间的礼仪规律。……道德是国家的事务，并且是由政府官吏与法官执行的。”（黑格尔：《历史哲学》，王造时译，生活·读书·新知三联书店，1956）先人的道德至上到了这种地步，实在是一大不幸。因为，法律做它力所不及的事情，只能是造成普遍的虚伪。道德的外在化最终可能取消道德本身!

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1702709064 礼法与法律既有如此深刻的差别，怎么可以用来译同一个词呢?手边没有完整的英译本，英译采用“Law”（法律）一词的理由便无由知道。中译者吴寿彭先生倒有一段解释，说明他采用“礼法”一词的缘由：

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1702709066 “诺谟”主要是解作“法律”，而各种“制度”也叫“诺谟”……古时有些或行或禁的日常事例，经若干世代许多人们仿效流传而成“习俗”，便是“习惯法”……又，初民祭神的某些仪式有时传布为社会共同遵循的礼节；各族先贤因大众的常情而为之节度，“礼仪”也可说是古代的生活规范。这些在希腊语中全都说成是“诺谟”。在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可以概括“法律”、“制度”、“礼仪”和“习俗”四项内容；但在中国经典时代，“礼法”这类字样恰也常常是这四者的诨称。（亚里士多德：《政治学》，第170页注1）

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1702709068 这样说来，以“法律”（1aw）作“诺谟”的对译不甚合适（虽然“诺谟”主要是解作“法律”）。不过，代之以“礼法”也未必恰当。虽然法律与其他各种社会规范的合一乃是早期社会的一般特征，但是，共同的语言现象往往掩盖着极不相同的内容实质。这一点由上文的分析即可证明。如果说，“法律”与“诺谟”的差距源于古今之别，那么，“礼法”与“诺谟”的不同则植根于中、西两种文化的深刻差异之中。

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1702709070 吴先生是否有此自觉，或自觉到什么程度，我不大清楚。他之所以采用“礼法”一词，我想可能不外乎下面三种原因：第一，认为“礼法”正合“诺谟”原意；第二，虽非如此，但认为“礼法”最接近“诺谟”原意；或者第三，虽认为二者有巨大差异，但考虑读者（当然是中文读者！）的文化背景，姑且用之。这三点原因同样可以用来解释英译者的选择。但不管是出于什么原因，礼法与法律这两种译法表明的正是两种不同的文化态度，两种迥异其趣的文化本身。

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1702709075 法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708850]

1702709076 法辨：中国法的过去、现在与未来 “从身份到契约”：社会关系的革命——读《古代法》随想

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1702709078 研究古代社会可能遇到种种的繁难不便，史料的稀少即是其一。在少而又少的材料中鉴别、评定，找出真正有价值的史料，则属另一种困难。

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1702709080 19世纪英国法律史大师梅因提出了三种原始材料让我们注意。第一种是观察者对同时代较落后文明的记事，如塔西佗的《日耳曼尼亚志》。这类材料的可信程度较高，可惜数量极少。第二种是古人保存下来的关于他们自己早期历史的记录。这类材料数量固然可观，其可信程度却未必能成正比。关于这一点，只要了解一下我们自己的历史就够了。第三种材料颇为特别，那就是古代的法律。（见梅因：《古代法》，沈景一译，第69-70页。商务印书馆，1984）

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1702709082 法律，尤其是古代法，并不像一般认为的那样，只是一种非常专门化的制度。它实是一面能够全面反映人类物质生活和精神生活的镜子。而且，由于种种原因，这种材料虽然不一定能够完整地留传下来，但多半是真实地保存下来了。因此，从这类特殊材料中，我们不难窥见各种古代文明的面貌，那些文明的创始者们，他们的思虑、生活、信仰、偏见……如果我们所注意的不仅是古代法，同时还是法律由古及今的运动，那我们就有可能描画出一幅人类社会的进化图景了。

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1702709084 古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。”（梅因：《古代法》，第105页）换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”（同上，第176页）。进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份（贵族或平民、父或子、夫或妻等）。其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的方式，“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”（同上，第111页）。在当时，继承本身主要是一种使死者的法律人格（身份）得以延续的手段（所谓“概括继承”）。财产的移转不过是其中一个附带程序，并不特别重要。再次，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位”（同上，第73页）。实际上，不特道德责任如此，法律责任也是如此。古代法典中大量关于“株连”和血亲复仇的规定都是这种团体责任观念的表现。

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1702709086 显然，具有上述特点的古代法不会向后人贡献出一部像样的民法，因为，它所代表的那种社会关系极大地阻碍了民事法律关系的发展。后者要求的是人们之间的平权关系，是方式尽可能便利的财产流转。这一要求的实现，意味着社会关系方面的一个重大转变。而这样一个转变，至少在西方文明所及的范围内是确确实实发生了：个人逐渐从家族中间分离出来，成为法律所考虑的独立单位。相应地，摆脱了繁复身份关系的纯粹财产形式也慢慢地出现了。在罗马帝国后期，这种情形就表现为家父权的式微，帝国公民权的普及和无限私有制原则的确立。这个转变的完成，在古代罗马用了差不多一千年的时间，若从西方历史上看，时间更长。虽然这个行程一再被历史事变所延缓甚至阻断，但它不曾永远停滞下来，而是顽强地持续着，一直到19世纪，即便是在今天，人们仍然能够感受到这一历史巨流的冲击。关于这个伟大的进程，梅因总结说：

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1702709088 所有进步社会的运动在有一点上是一致的，在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是“契约”。……可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。（梅因：《古代法》，第96-97页）

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1702709090 这是《古代法》中最为精彩的一段话，尤其是“从身份到契约”一句，久为人知，已经成为一个著名的社会进步公式。

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1702709092 按照最一般的定义，契约乃是一种基于自由合意产生的关系。身份则相反，在《古代法》一书中，这个词是指一种与合意无关的“人格状态”。在有的社会里，这种常驻不变的“人格状态”成为确定人们权利能力和行为能力的基准，而在另一些社会中，构成社会基本联系的是充满选择和变易的契约关系。这就是我们在欧洲古代与近代的两极看到的情况。在欧洲历史上，社会从这一极到另一极的运动，伴随着社会、物质和精神的一系列革命。谁也不能否认，个人意识的觉醒，人人平等理论的深入人心，正是这个伟大运动中最持久、最明显的胜利之一。

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1702709094 “所有法国人都享有民事权利。”这是1804年《法国民法典》的第一个条款（按法典编排顺序，这个条款应为第八条，但从逻辑上说，它却是整部法典赖以建立的基本前提。这里所谓“第一个条款”正是在这个意义上说的）。所有现代意义上的民法典都是依同一精神建立起来的。因此可以说，这寥寥十数言里包含着一个崭新的原则，在社会关系领域，它意味着一场革命性转变的到来。把这个革命性的转变归结为契约关系的确立，实在有着超出单纯法条之外的含义。这里，我们不妨更进一步，对契约关系（相对于身份关系的那种社会状态）所包蕴着的社会历史内涵略加阐扬。

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1702709096 作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这种选择的意义，了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然，这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次，契约关系意味着个人意识的发达。在这个意义上，“从身份到契约”的公式也可以转换成“从团体本位到个人本位”的等式。说个人本位也许不易为人所理解，说个人主义似乎大家都懂，却难以为人所接受。在中国传统文化的语码中，这个词通常含有自私自利、损人利己的意味，明显地带有贬意。然而，恰恰是在这个问题上，人们可以看到中国传统价值观的偏见。因为，所谓个人主义，作为家族主义或团体主义的对立物，是指一种自主人格的主张。一个人意识到自己的独立存在和价值，他不但要维护这种价值，而且要对自己的行为负完全责任。现代民主政治中的公民意识必以这种个人主义为前提。再次，契约关系中的个人乃是平等的原子，至少，法律假定所有人都是平等的，并依此赋予人们同样的权利能力。在这个基础上形成的关系，是自由的和平等的，具有开放的和积极的性质。应该说，它是实现现代经济生活必不可少的条件。最后，契约关系必然表现为法律关系。在一个只重身份的社会里，把社会成员团结在一起的可以是各种不同身份本身所具有的权威和强制性。但在一个需要相互协作的社会里，能够把无数独立而平等的个人维系在一起的纽带却只能是法律的。只有法律这种非人格化的制度才能做到一视同仁地对待每一个人。实际上，契约关系中个人的平等也只能是法律上的平等。或许可以说，这就是近代西方资产阶级法治赖以建立的社会学基础。

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1702709098 这里须要说明，上面的分析首先是理论上的，完全符合这种理论的关系在现实中是不存在的。但这并不妨碍我们根据某些基本特征，把社会归入不同的类型，并且把它们的转换说成是“从身份到契约”的运动。

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1702709100 在对契约关系的一般社会历史内涵有了基本了解以后，我们还可以换个角度，从社会形态方面考察这个进步公式的意蕴。

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1702709102 我们都知道，欧洲18世纪启蒙思想家最喜爱的口号是“理性”、“自由”、“平等”。资产阶级最早的政治理论是“社会契约论”。这当然不是偶然的。如果说，近代资本主义在经济上表现为发达的商品生产，政治上表现为代议制，思想上表现为个人意识的觉醒和对理性的崇尚，那么，在社会关系方面，它正好表现为人际关系的契约化。我们可以毫不夸张地说，没有这一社会关系（包括相应的价值观念）领域的变革，近代资本主义生产方式乃至一切现代化成果的取得都是难以想象的。这里要特别指出，上面几项判断都是不可逆的，因为，判断的后项明显大于前项。正好比国家管理和决策程序的民主化、理性化是现代社会的重要标志一样，契约关系首先是发达的商品经济和民主政治的表现，是构成现代生活各种社会关系中的最基本形式。与资本主义生产方式的单一概念相比，它具有更大的包容性。在这个意义上，我们又可以把“身份”与“契约”看成传统社会与现代社会的根本差别之一。

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1702709104 显然，梅因的古代法研究具有哲学、历史学、政治学和社会学等多方面的理论价值。他提出的“从身份到契约”的公式，不管曾经引出过怎样的辩难与批评，毕竟是从法律史角度深刻描述了两千余年西方社会的一个根本性转变。不过，真正能够激发起一个当代中国人兴味的，毋宁是下面这类问题：梅因的进步公式是否具有普遍的意义，特别是，今天的中国人是否能借助这个公式对自己的文化传习和现代化问题作更深一层的反思。

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1702709106 对文化史稍有涉猎的人都不难发现，古代中国与古代希腊、罗马属于大不相同的文化类型。所以，中国古代社会的身份制度和观念无论在范围还是表现形式方面，都有自己的特点。而且，就梅因提出的这个公式而论，直到19世纪末叶以前，早已在古罗马开始并且几乎完成了的过程也从未在中国发生。虽然如此，社会以家族为单位，法律以身份为核心，这一特点不仅为古代中国所有，而且在古东方特有的文化氛围之中，表现得尤为充分、彻底。（参见本书《身份社会与伦理法律》一文）

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1702709108 在古代罗马，家族的重要性仅仅表现在所谓“私法”方面，一旦转入“公法”领域，家族即告消失。父与子在城中一同选举，在战场上并肩作战，并无等差。甚至，儿子做了将军，可能会指挥其父；做了高级官吏，则可能审理其父的契约案件，惩罚其父的失职行为。这是因为，罗马国家一开始就与血缘关系相分离，并愈来愈变成家族的对立物。一个人积极完成他对于国家所负的义务，就可能削弱其父的权威。罗马法律史上，最早由“家父权”之下解放出来的个人的财产形式是军人和文官所获得的“特有产”。这种纯属个人的财产，只是因为国家的特许才得以出现。最初，这只是一些例外，但它毕竟是一个封闭系统中的缺口，就是通过这个缺口，传统的社会模式才逐渐瓦解乃至最终崩溃。所以，在罗马，“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内”（《古代法》，第95页）。

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