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春秋战国之际，中国社会处于空前未有的大变革时代，旧制度无可挽回地崩颓，伴之以新事物的确立；在自由论辩的风习中，许多曾经是神圣的东西被推翻了。不过，总还有些东西依旧神圣。孔夫子不是“信而好古”，乃至“述而不作”吗?孔、孟、老、韩各自都创造了一些传统，这是事实，但他们同时还继承、接受、传递和发展了一些传统，这也不容怀疑。我们甚至可以说，中国文化的基本性格早在孔夫子聚徒授业以前就已大致形成了。后人所做的，有许多是要把早期的传统系统化、哲学化，使之更加丰富、精巧。古代法的观念即属这一类。
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今人研究古代法，往往注重法律在先秦时代的大发展，如刑鼎、刑书和“法经”的出现，而忽略三代的“刑”与战国时期“法”的内在联系；专注于儒、法两家不同主张的对立，却不见他们共同承受的古代传统。这实在令人遗憾。其实，儒、法两派关于“法”的分歧只是态度问题，而非理解问题。对法的理解在他们是完全一致的，根本不成问题，当然也无须提出来讨论。儒者之所以反对用法、任法，正是因为“法”只能杀人、刑人，虽可使民畏惧，却不能收到教化人心的效果。孔子有一段话把这层意思说得很清楚：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）同样，法家大唱反调，一味地主张“治法”，也不是因为法本身蕴含着某种社会理想或正义观念，而是因为，他们不相信只靠道德教化便可以治理国家。在他们看来，法之用，虽只在兴功惧暴，杀戮禁诛，却也如君主统驭臣民的其他手段如势、术等一般不可或缺。按照这种理解，法当然不再与“兵”混为一谈，而专门对内适用了。这是中国古代法发展至于周秦时代的一个变化，除此之外，我们还可以举出其他种种变化，如以“法”取代“刑”，以成文法取代不成文法等等。只是，这些变化并未使古代法所具有的暴力色彩和工具性质有些微改变。这一点，正是中国古代法万变不离其宗之所在。研习中国法律史的人发现，法家的所谓法律理论，根本上只是刑罚理论，谈的无非是“刑乱邦、用重典”一类，脱不出“夏有乱政，而作禹刑”的框框。这是很自然的。古人心目中的法便是如此。无论帝尧、皋陶，还是孔子、韩非，他们对法的理解在本质上都是一样的。
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与人们对法的这种独特看法相应，中国古代法向以刑罚酷烈为其本色。古代法律直到清代还保有凌迟一类刑罚便是一例。表面上看，中国古代法的这一特征与世界上其他民族古代法的早期发展有相似之处。的确，注重刑法，刑罚酷烈，几乎是各民族早期法律发展中都可以见到的现象，古希腊、罗马法律也不能例外。但是，只要稍稍认真研究一下就会发现，这种相似只是貌合，它们内里的精神是很不同的。在诸如古代希腊、罗马法的例子里，刑法的相对发达和严酷，连同法律部门的混杂、法律的注重形式和僵化等现象，都只是表明了一个文明的界限，即当时社会生产和交换的较低发展程度，以及人类极为有限的认识水平。在这个时期，法律是幼稚的，它成长而至成熟尚需时日，不过，就是在它最粗糙的胚胎中，未来的成熟形态也已隐约可见。所需的只是时间，和使文明得以正常生长的必要条件。自然，历史慷慨地提供了这些条件，否则，就不会有所谓罗马文化，不会有作为它的骄傲的罗马法了。至于上文所说的胚胎，其重要就在于，不管多么粗糙，它毕竟包含着某些最重要的萌芽，比如，把法看成一种全社会的调节器，一种确定权利、义务的尺度和保障权利的手段。虽然这类观念最初只能是朦胧的、幼稚的，但它具有的那种包容性却是其生命之源。中国古代法缺少的正是这种东西。它只是刑，是镇压手段、暴力工具，这种狭隘性排除了它的“民事功能”。这并不是说，它不能用来调整民事关系，而是说，它不能离开统治者，离开国家，离开刑罚来处理民事关系。法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关，也就是说，它只能是“公法”，不能是“私法”。这正是中国古代法与古希腊、罗马法的根本区别之一。这种区别产生于这些法的诞生过程中，早在它们各自的初始形态中就已基本确立了。显然，把中国古代法上述特点归之于所谓不成熟是没有道理的。虽然可以说，三代的刑乃至秦汉的律都是幼稚的，但是，没有人能否认，唐律和明、清律已经达到中国古代法发展的顶点，而它们仍然是刑法典。康熙十八年的一道上谕说：
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国家设立法制，原以禁暴止奸，安全良善。……于定律之外复严设条例，俾其畏而知儆，免罹刑辟。（《大清圣祖仁皇帝实录》卷八十四）
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这种自白在古代帝王言行录中比比皆是。在他们，这不过是道出了一个单纯的事实，其实，又岂止是事实，把法仅仅看成“禁暴止奸”的禁条，不也是整个民族（不拘统治者和被统治者）共同抱有的信念吗?从传说中的帝尧时代，直到鸦片战争爆发，几千年间，反对严刑峻法的虽然不乏某人，但从法的职能方面对传统观念提出质疑者，却几乎不见一人。如果说，中国传统文化中确有一些一以贯之的东西，一些真正可以称作“神圣的传统”，上述观念即是其一。中国古代社会，民众谈“法”色变，视讼事为畏途，显然与他们对法的这种看法有关。这与欧洲法律史上，法常常被看作权利保障的现象恰成对照。恩格斯在谈到中世纪英国民众那点令人羡慕的自由时，提到了古老的日耳曼习俗的作用。而当其时，这类习俗、惯例往往具有法律的外壳。事实上，在欧洲法律史上，英国法正是保留日耳曼法因素最多的法律之一。这里，自由与法律的内在联系特别值得我们注意。征诸史实，英国人最古老的（因而也是最有效的）权利几乎无一不同普通法有关（普通法即1066年以后在英格兰本土发展起来的一套法律制度，它受外来的罗马法和欧洲大陆法影响较少，更多保存了日耳曼法的精神。在中世纪的英国，普通法成为与王权相抗衡的重要资源），而英国人在捍卫他们自由的时候，最愿意使用的武器也恰好是普通法。君主也应该服从法律，这种看法不仅在中世纪的英国，甚至在当时的整个欧洲都颇有市场。原因固然是多方面的，这里只须指出，古希腊法和罗马法产生伊始就具有了某种超越特征。它既不是一个专横的意志，也不能被简单地视为某种手段，而这一点，又是同它广泛的社会功能联系在一起的。至于中国的古代法，它之所以不具有这种超越意义，不也正是因为，它最初只是一种“对内的征诛”，是一件暴力工具，只可以用来除暴安良吗?观念产生于以往的实践，又转而影响乃至决定着未来的历史。这便是传统的生成和延续。就这里所谈的古代法来说，如果我们不了解中、西两种法观念在一些基本点上的歧异，就无法解释它们在历史上所表现出的巨大差异，也无法理解它们最终的历史命运。自然，这里无须多谈中国古代法的失败命运，这是大家都已熟知了的。人们可以从许多不同的方面去寻找它失败的原因。但有一点是最基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言（如以上所谈种种），中国古代法实在不能适应这个新世界的要求，注定要在社会的“自然竞争”中被淘汰。在这个意义上，我们可以说，中国古代法的传统应予彻底的清算。如是，传统问题遂以现代方式提了出来。
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一个被称作传统的东西，如果确实符合传统这个词的真实含义，那么，它就不仅仅是历史上曾经存在的过去，同时也是历史地存在的现在。因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。今人对于历史的关注和对传统的兴趣，恐怕主要是从这里来的。
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在现实中发现传统并非难事，除非我们对于这个传统并不自知。传统可能是思维方式的，也可能是实践方式的，前者是观念的，后者是行为的，这两个方面的定式、模式最难改变，因而也最“传统”。中国第一批西方式的法典，早在1905年至1910年间草成、颁行，如今，半个多世纪过去了，其中种种曲折，这里无法一一述说。总之，法制日进，较之当时又不可同日而语。只是，走在现代大都市的街头巷尾，到处可见“学法、知法、懂法、守法”一类标语，不能不感到，今人对法的看法，还在很大程度上未能摆脱“刑”的纠缠。法仍然被看作禁条，是绳墨规矩，违背不得，干犯不得。翻开教科书，“阶级意志”、“专政工具”、“镇压手段”一类字眼满目皆是。难道这只是历史的巧合吗?我们不能否认新旧观念之间总会有各种关联。旧传统可能参与造就了新传统，新传统也可能承借、吸收了旧传统。不管怎么说，我们总是从我们自己的历史、自己的传统和自己的经验出发去看待世界、解释世界的。
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结束本文之时，不妨再说一遍，在现实中发现传统并非难事。列举更多的事实，从更多的方面去描述传统的现代表现形式，虽然应该而且必要，却未必是头等重要的。现在最急迫的工作恐怕是，在大家都高喊加强民主与法制的今天，能有更多的人冷静下来，先去弄懂一些更为基本的问题。比如，法的真实含义应该是什么，它在现代社会中的价值和地位应该怎样，法治是一种什么样的状态，法治社会应该是一种怎样的社会，等等。这些问题关系到一系列新价值的选择，关系到对于我们民族新、旧传统的反省和重新评价，也关系到各种社会-文化目标的最终确立。任何一个民族，在它没有真正完成这些工作以前，是不可能进入现代社会的。
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法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708852]
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法辨：中国法的过去、现在与未来 “法”辨
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19世纪的历史法学派认为，一个民族的法乃是该民族以往历史和精神的产物，一如其语言和习惯。这个命题在下面意义上是正确的：作为文化要素的法和语言，都从各自的一方面反映出文化整体的特点。换言之，民族法与民族语言同是民族历史文化的产物，具有这种特定历史文化的鲜明性格。
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把一种文字译成另一种文字，常常遇到“词”不达意的困难。问题的产生可能不在于译者掌握和运用语言的熟练程度，也与语言自身的表现力无关，而在于根本不可能找到一个恰合其义的对应词。这正是历史、文化差异的反映，由这种差异而造成的语言上的微妙隔阂也许是永远无法消除的。语言总是特定历史文化的产物，这便是明证。把这个结论作为起点，可以展开更有意义的探索：由某些字、词的产生，字形、字义的演变、确定来把握特定的社会现象，再由表现于这些社会现象之中的历史、文化特质反观这些字、词的内涵，提供新的解释。在这个过程中，一些为我们所熟知的字、词将获得新鲜的意蕴，而我们对于相关社会现象的认识，也会得到进一步的深化。以下展开的正是这样一个过程，作为这个过程起点的，则是人们都很熟悉（至少人们自觉如此）的字：法。
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至少可以从两个不同的方面来理解“法”。首先，这是文字学、语言学中的一个字、词；其次，它意味着我们称之为“法”的那种社会现象。作为字、词的“法”与作为社会现象的“法”密不可分。历史决定着观念，观念又左右着历史。这里，文字、语义、历史、社会诸因素须并重而不可偏废。否则，研究“法”的观念，或蔽于现象、流于肤浅，或仅知其然而不知其所以然，遑论辨别不同文化中“法”观念的基本异同了。
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法是一种特别的行为规范，关于这一点，争议不会太大。但是，如果问题涉及法的渊源、性质、特征诸方面，要寻求一致意见就很难了。与历史法学派同时的分析法学派强调法的强制性，视强制服从为法的要素之一。这种看法究竟含有多少真理性暂可不论，但把它作为本文的一般前提毕竟是有益的。至少，本文所涉及的那些词以及它们所表示的那种社会现象，无论是在上古时代的中国还是古代希腊、罗马，也无论其渊源多么古老，都可以看作“社会的有组织的暴力”。
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汉字“法”的渊源极其久远，成字的确切年代似不可考。下面将要谈到它较为一贯的用法、含义。现在要解决的问题是，以之作为世界上其他语系、语族如希腊、罗马、日耳曼等语族中某些字、词的对译，能否“译”尽其义。考察这个问题可以从字、词本身入手。
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拉丁语汇中能够译作“法”的词不胜其多，最有意义的却是两个，即Jus和Lex。Jus的基本含义有二：一为法，一为权利。罗马法学家塞尔苏斯的著名定义“法乃善与正义之科学”（Jus est ars boni et aequi）取其第一种含义；拉丁格言“错误不得产生权利”（Jus ex injuria non oritur）则取后一种意思。此外，Jus还有公平、正义等富有道德意味的含义。相比之下，Lex的含义较为简单。它的原意是指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。一般说来，Lex具体而确定，得用于纯粹司法领域，可以指任何一项立法。相反，Jus只具有抽象的性质。了解这两个词的含义非常重要，因为这种语言现象在印欧语系的希腊、罗马、日耳曼等语族中具有相当普遍的意义。
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这一点由下表可见：
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表中第一栏字兼指法、权利，同时又有正义、衡平、道德的含义，其义含混、抽象，富有哲学意味。第二栏字通常指具体规则，其义明确、具体、技术性强。在欧洲法律史上，这种词义乃至观念上的二元对立有其客观依据，并有深远的影响。本文的兴趣正是对Jus一类混权利、正义、法于一的特殊语言现象进行考察。需要略加说明的是，英文Law（法）并不含有权利的意思，但同样清楚的是，这个字并非来自古代地中海文明。据考，它源于北欧，大约公元1000年时传入英格兰。部分由于这段历史，英国法律史大不同于欧洲大陆法律的发展。不过，英文中与Jus相近的词还是有的，如Right。这个字的基本含义是权利，但也指作为一切权利基础的抽象意义上的法。
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拉丁语中的“Jus”与“Lex”在中文里或可译作法和法律。但实际上，即便是法学专门人才在使用“法”和“法律”两个词时，也很难说能意识到其中如Jus和Lex那样的含义和对立。因为，古汉语中“法”、“律”都有自己特殊的含义，与今义相去甚远，以至汉字“法”、“律”虽有两千年以上的历史，但作为独立合成词的“法律”却是近代由日本输入的[1]，其历史不过百年。要在这样短的时间里把一种全新的观念注入其中，谈何容易。
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凡论及汉字“法”者，照例要引《说文》中的那个著名解说。“法”的古体为“灋”，《说文·廌部》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”有人据以认为，汉字“法”在语源上兼有公平、正义之义，一如其他语族中“法”的古义。[2]这种说法不确。蔡枢衡先生以为，“平之如水”四字乃“后世浅人所妄增”，不足为训。考察这个字的古义，当从人类学角度入手。这里，水的含义不是象征性的，而纯粹是功能性的。它指把罪者置于水上，随流漂去，即今之所谓驱逐。[3]在远古社会，这应当是一种很厉害的惩罚了。蔡先生本人的解释确与不确姑且不论，他所选取的角度应该说是对的。传说中的廌是一只独角神兽。据《论衡》，獬豸（即廌）为独角的羊，皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪则触，无罪则不触，所谓“天生一角圣兽助狱为验”。这种我们今天称之为神判法的裁判方式通常与人类原始宗教思维有关，因此，几乎各民族的早期历史中都不乏其例。在中国，汉以后之执法官以獬豸为冠服，取其去奸佞（触罪者）之义。总之，统观各家对“法”的诠释，平之如水也好，使罪者随水漂去也好，都没有超出一般程序上的意义，当然更不曾具有政治正义论的性质。把这种公道观与表现在Jus一类词中的正义论混为一谈，实在不甚妥当。更何况，这种文字学上的考辨只揭示出“法”在语源学上的浅显含义，要真正把握其具体而丰富的内涵，还必须看它与其他字、词的关系。
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据蔡枢衡先生考证，“灋”字古音废，钟鼎文“灋”借为废，因此，废字的含义渐成法字的含义。《周礼·天官大宰》注：“废，犹遏也。”《尔雅·释言》：“遏，止也”，“废，止也”。《战国策·齐策》注：“止，禁也。”《国语·郑语》注：“废，禁也。”法是以有禁止之义。“法禁”一词即可为证。又，法、逼双声，逼变为法。《释名·释典艺》：“法，逼也。人莫不欲从其志，逼正使有所限也。”其中也含有禁的意思。《左传·襄公二年》注：“逼，夺其权势。”《尔雅·释言》：“逼，迫也。”这里强调的是强制服从，乃命令之义。可见，“法”字的含义一方面是禁止，另一方面是命令。那么，以什么手段来保证这类禁止令行的规则呢？古音法、伐相近，法借为伐。伐者攻也，击也。这里，法就有了刑罚的意思。《管子·心术》：“杀戮禁诛之谓法。”《盐铁论·诏圣》：“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”说的都是这一层意思。[4]禁止与命令，着重于法的功能，刑罚则主要是保证这种功能实现的手段。二者的联系实在密切。
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古代文献中，至少有两个非常重要的字可训为法。一个是刑，一个是律。刑、法，法、律可以互训，如《尔雅·释诂》：“刑，法也”，“律，法也”。《说文》：“法，刑也。”《唐律疏议·名例》：“法，亦律也。”当然，古字内涵丰富，常与其他字、词互训、转注，以至辗转生义。又由于时代变迁，字的形、音、义也会有种种不同。所以，这里所注意的主要是刑、法、律三个词的一般关系，特别是其中的内在逻辑联系。从时间顺序上看，我们今天称之为古代法的，在三代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。从三者之间关系来看，它们之间没有如Jus和Lex那样的分层，更不含有权利、正义的意蕴。不过，三者并非平列而无偏重。应该说，三者的核心乃是刑。这样一来，古时有些词的意思，现代人就不易理解了。如大家所熟知的“法制”一词，据《吕氏春秋·孟秋纪》：“是月也，命有司修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸。”再如法官：掌法律刑狱的官吏；法吏：狱吏；法司：掌司法刑狱的官署。此外如法杖、法室、法科、法寺、法曹、法场、法辟、法禁、法网等等，无一不能归入今之所谓刑法的领域。
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先秦法家又有刑名之学之称，的确不乏根据。后世有刑名师爷的说法，指的是县衙里襄助县太爷处理法律事务的幕僚。透过这个名称，多少可以见到其渊源所自，更可以感受到中国古代法律文化的传统。