1702709110 而在古代中国，家族与国家的管辖权远不像在罗马那样单纯。从理论上说，国家享有无限的管辖权，而实际上，家族义务也深深渗入到罗马人所谓“公法”的领域中。比如，官员任职须避父祖名讳，若在职期间父母亡故，法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代家、国不分的传统。众所周知，中国最早的国家以宗法制为其组织形式，其特点正是家、国的合一。这是一种早熟的国家形态，它所带有的种种“先天不足”对中国文化传统的形成和发展影响至深，于社会关系方面尤甚。

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1702709112 任何文明社会都会有或多或少的契约活动，并产生出一些专门意义上的“契约关系”。没有这个前提，西方历史上“从身份到契约”的运动也无由发生。问题在于，一种基于合意的、法律上平权的关系能否构成普遍的社会状态，这一点不在于契约关系的有无，而取决于诸多其他因素。在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗、互补，构成一个完整的封闭系统。从理论上说，国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系当中，家又是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。这就造成身份意识的高度发达：身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素。除传统的“五伦”以外，同族、同姓、同乡、同窗以及门生故旧等等，都可说是重要的社会关系。它们公开或隐蔽地，合法或不合法地支配着社会的政治、经济活动。与此相比，契约关系不仅领域狭小，而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形。比如，自由身份的雇工与雇主之间就很难有纯粹的契约关系，法律上，他们还被视同主奴。基于身份的不平等是显而易见的。又比如，财产形式常与各种家族权、身份权纠结在一起，财产的流转也因此受到法律上、习惯上各种附带条件的限制。其结果是财产观念的不发达（当然还有其他原因）。中国古代法中没有“私法”的位置，这不能不说是原因之一。实际上，在任何一个推重身份的社会里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。值得注意的是，这种不发达并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好，制度也好，都是塑造社会的能动要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系的普遍的“身份化”绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说，这种“身份化”的社会状态正是中国在近代落伍的重要标志之一。

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1702709114 19世纪以来，中国社会的最大变革之一是法制传统的中断。代之而起的是西方化的法律体系：宪法、民法、商法、刑法……然而，在西方法律史上，近代法制的建立却远不是以牺牲其法律传统为代价的。我们看到，产生于一千多年以前的罗马私法，尤其是其中的财产法和契约法，乃是西方近代法律学最宝贵的泉源。在英国，1215年的《大宪章》竟被后来的资产阶级法学家看作他们的第一个宪法性文件（1215年的《大宪章》共60条，为英格兰贵族强使英王与之订立的协定，旨在限制国王的专横权力，保护贵族及市民的部分利益。它的内容虽然是典型中世纪的，但其形式却可说是近代君主立宪制的先声）。这些古老的制度之所以能为现代社会所接受，就在于它们在某种意义上都是“契约关系”的产物，因而具有合理的形式，能够容纳现代社会生活的新内容。相反，在中国古代法的庞杂体系当中，完全不见可以容纳现代社会生活的形式。中国传统法制中“私法”的阙如已如上述。国家生活中更不具有丝毫“政治契约”的色彩。治人者与治于人者的关系完全服从“身份”的法则。这种关系只用“忠”、“孝”二字便可以言尽。以维护这种社会状态为己任的古代法之不能适用于现代社会，实在是再明白没有的了。由这个对比或许可以明了，传统的这一方面怎样增加了中国由传统社会向现代社会转变的困难。但是，如果只限于此，则对此问题的认识还不能说是很充分的。

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1702709116 中国自清末引入西方法制，迄今已近一个世纪了。今日之中国，来自西方的先进事物不可谓不多，能够贴上现代化标签的东西也不在少数。但中国在完全进入现代社会之前，仍有一段艰难的道路要走。当年，孙中山领导的革命虽然推翻了帝制，但远远未能使中国的老百姓意识到他们是有权作自由选择的平等的个人，因而也就未能在社会关系的领域完成一场真正的革命。如果说，新制度取代旧制度可以在革命的狂飙中完成，那么，真正建立起一种新的社会关系，改变相应的价值观念，则远非一日之功。正因为如此，近50年来社会关系领域的变革，以及这种变革与现代社会要求之间的适应程度，尤其值得我们反省。

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1702709118 长期以来，我们只承认一种最基本的社会关系，即同志关系。从理论上说，这是一种平等关系，但其内容不像契约关系那样可以精确地度量，而且它不受法律的调整，因为，同志关系并非法律关系，而是基于某种政治上一致的假定产生的合作互助（当然也包括大量的领导与被领导）关系。这种关系尽管界限含混，却未必一定要排斥契约关系。但是，我们不能忘记，这种关系只能是中国式的，它不可避免地带有这个民族文化传习的烙印。这里，首先就是对于“契约关系”的由来已久的厌恶。这种态度与上文提到的对个人主义的厌恶同出一源。从传统的角度看，“契约关系”就意味着“重利轻义”，甚至“唯利是图”。它不讲亲疏，没有等差，置人情于不顾，把一切都算计得清清楚楚的本性向来为君子所鄙夷。倒是“同志式”的关系更容易与传统价值观产生共鸣。所以，对于“同志式”关系的片面强调事实上与“契约”的观念正相抵牾。如果我们在“同志式”的互相合作关系之后看到的是大量基于身份产生的关系，那也不足为奇。

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1702709120 “熟人、同乡、同学、知心朋友、亲爱者、老同事、老部下”，毛泽东在《反对自由主义》一文中提到的这些关系不仅继续存在，而且渗入到远较过去更为复杂的社会生活之中。自然，当代社会的身份关系并不正好就是我们在古代社会看到的那些。由于社会条件的变化，它们的表现形式也不尽相同。但是，今天在社会关系方面流行的许多观念，与我们这个民族的传统价值观确实有着直接的渊源。所不同者，古代社会是相对静止的封闭体系，与“身份”所表示的那种社会状态正相吻合。而当代社会则不能不是充满变易的开放系统，在现代化的压力之下，身份关系的不合理性愈益突出，并与现代社会的要求演发成尖锐冲突。比如，实现现代经济的基本前提是经济活动的合理化。这个要求在契约关系中不难实现，在身份关系中则否。由于身份因素的介入，经济关系时常依据非经济的考虑来处理，纯粹的财产形式也很难出现。又比如，现代社会生活的高度复杂对合理的管理形式提出了更高的要求，马克斯·韦伯的“科层制”理论描述的正是这种合理形式，其特点是身份与职务的分离，使整个管理机制非人格化，完全由法律（当然是合理的法律）调节。上面说过，在“契约”所代表的那种社会状态中，法律是最基本的调节模式。相反，身份关系自有一套法外的调节手段。按照身份的法则，管理体制将人格化，官职乃至普通的职务都可以变成身份，转化为特权。在这种情形下，法律上的权利只是虚设，现实中的权力却成为膜拜的对象。所以，一个再平凡不过的看门人、司机或是售货员，也懂得如何有效地行使他（她）有限的权力。事实上，许多见诸报端的“腐败观象”，正是以“身份关系”的形式表现出来的。经常有人把这种现象的产生归因于法制的不健全，但他们很少看到，这种现象本身正是建立现代法制的一大障碍。法制现代化固然意味着增加更多的现代立法，但它的第一要义却是“依法而治”。高度复杂的现代社会只有依靠真正的法治才可能实现其合理化，而法治本身的实现又是以“法律面前人人平等”为基本条件的。所以说，“契约关系”是实现法治的社会学基础。至于身份，由于它是讲差别的“看人办事”，注定要与法治原则相抵触。如果说，古代社会的法律可以是身份化的法律的话，那么，在现代社会，法律的一般原则是排斥身份观念的。问题在于，现实生活的逻辑往往不受法律条文的支配，与一般法律原则相左的观念可能依然流行，甚至颇为发达。我们社会中关于身份的观念就是如此。所以，不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一正是要以“契约关系”取代“身份关系”。实际上，近年来所有真正的改革莫不与此有关。比如，现在仍在进行的体制改革中的许多措施，如权力下放、政企分离、信贷制度的改变、强调企业的独立经济核算等等，都表现出同一种倾向，即要把领导、服从、扶助的上下级关系和不分你我的同志式关系变成单纯的契约关系。一些有志于改革的企业领导人希望获得更多诸如决定工人去留一类的权力，也无非是要把真正的契约关系引入到企业制度中来。只是，人们长期把就业看成“服从革命需要”的举动。“以厂为家”的工人们对雇佣的概念并不熟悉。这就为建立适应现代经济需要的雇佣制度增加了困难。在广大农村，契约关系更难以立足。这里是传统势力最盛的地方，也是身份关系最牢固的所在。千百年来，这里通行一种独特的解决纷争的办法，无论什么事，都一味地讲中庸，重和解，只求息事宁人，避免争讼，合法与否、权利义务的分配以及责任的归属等问题却无人关心。至于我们一向引为骄傲的“调解制度”，在这里与其说是建立契约关系的手段，倒不如说是传统和解模式的延续。这类传统的社会关系与改革中解放了的财产形式已经出现了矛盾。随着改革的深入和农村经济的进一步发展，这一矛盾定会更加深化。正是由于这种历史文化背景，改革中最根本、最持久的矛盾冲突必将发生在价值观念和社会关系的领域。

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1702709122 今天，尽管新的社会关系正以前所未有的速度建立起来，觉醒了的个人意识也愈发不堪旧关系、旧观念的束缚，但社会中还存留着各种形式的身份关系，在人们意识中，身份观念依然根深蒂固。非法而又合法的关系学经久不衰，不过是小小的一例。表现于其中的陈旧观念，以及它们所代表的那种社会状态，实在是很不现代的。这就是说，我们要完成“从身份到契约”的运动，或者，换句话说，由传统社会向现代社会的转化，还须作出更大的努力。

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1702709127 法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708851]

1702709128 法辨：中国法的过去、现在与未来 古代法：文化差异与传统

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1702709130 人类文明的自然演进，大抵要经历一些相同的阶段。比如从旧石器到新石器，从青铜文化到铁器文化。这样说并不否定人类文明的差异性。同是青铜文化，古代中国与古希腊就大相径庭，这是同中有异。英国历史学家汤因比认为，文明只能在挑战-应战的模式中成长，应战的成功与否可以决定文明的命运。把这个理论稍加引申，还可以说，挑战-应战的方式将决定文明的样式。古代各民族习俗、礼仪、宗教、法律等方面的差异大概都可以用这种理论来解释。

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1702709132 早期人类所面临的直接挑战多来自自然界。地理、气候等自然环境的差异往往是决定性的。特定人群的信仰，他们对天地万物的看法，以及他们与众不同的行为方式，最初就取决于这些自然生成的差异。历史学家划分大河流域文明与海洋文明的根据多半出于此。再往后些，随着文明的成长，人类面对的挑战更多具有社会的性质，人类的观念、意识也因此更多决定于社会的因素。公元前587年，犹太民族被掳往巴比伦尼亚，在那里生活了近50年。没有这段历史，恐怕就不会有我们今天所见的《旧约》，后来的基督教和基督教文明也可能只是一个神话。历史上这类事件还可以举出许多，如民族大迁徙之于罗马帝国的命运；异族入侵之于汉民族的文化性格特征，等等。古人法观念的形成及差异似乎也可以用同一类解释来说明。

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1702709134 古代法律现象虽有若干相似乃至共同之处，却也同古代文明一样繁复多样，犹太的、巴比伦的、埃及的、古希腊-罗马的、印度的、中国的……各不相同。只考察我们较关心也较熟悉的古代中国和古希腊-罗马的法律，亦不难获得某种发人深省的启示。

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1702709136 从字源上看，汉字“法”的渊源颇为久远，但是，把这个字用来专指某种社会现象，却是先秦时代才流行起来的。在此之前，并非没有法律现象，只不过没有人名之为“法”罢了。其时，指称这种现象的是另一个字：刑。刑的一般含义大家都能够理解，不过，古时“刑”的含义比现今更显专门、狭隘。吕思勉先生在他的《先秦史》一书中写道：

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1702709138 刑之始，盖所以待异族。古之言刑与今异。汉人恒言：“刑者不可复属”，亦曰“断者不可复属”，则必殊其体乃谓之刑，拘禁罚作等，不称刑也。（第425页）

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1702709140 就是说，当时所谓刑专指肉刑、死刑，如《吕刑》所载之五刑：墨、劓、腓、宫、大辟。后人所谓苦役、流放、徒刑一类只能算是“罚”，不能称作“刑”。研究表明，这种语言现象的形成与中国早期历史发展有关，不可以简单地归之于“约定俗成”了事。

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1702709142 吕思勉先生说：“刑之始，盖所以待异族。”这句话大可玩味。刑是杀害人生命、戕贼人肢体的暴力手段，这一点上文已说明。“异族”可一般解为其他族姓、氏族，大概也无问题。鉴于族姓间的征服和被征服、统治和被统治是当时最基本的两种政治状态，“刑最初只是用来对付异族”这句话就可能有两种意思。第一，在氏族压迫的格局中，“刑”是对内镇压的工具；第二，在氏族征战的过程中，“刑”是对外诛伐的武力。有趣的是，在古人的头脑中，这两个方面常常是一而二，二而一的，不像现在人分得那么清楚。这一点有充分的历史资料和文献资料可以证明。现将钱钟书先生一段精辟文字引录于下：

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1702709144 “故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下”；《考证》谓语本《吕氏春秋·荡兵》篇。按兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。故《商君书·修权》篇曰：“刑者武也”，又《画策》篇曰：“内行刀锯，外用甲兵。”《荀子·正论》篇以“武王伐有商诛纣”为“刑罚”之例。“刑罚”之施于天下者，即“诛伐”也；“诛伐”之施于家、国者，即“刑罚”也。《国语·鲁语》臧文仲曰：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。故大者陈之原野，小者致之市朝”；《晋语》六范文子曰：“君人者，刑其民成，而后振武于外。今吾司寇之刀锯日弊而斧钺不行，内犹有不刑，而况外乎?夫战，刑也；细无怨而大不过，而后可以武刑外之不服者。”《尉缭子·天官》篇曰：“刑以伐之。”兵之与刑，二而一也。杜佑《通典》以兵制附刑后，盖本此意。杜牧《樊川文集》卷一〇《孙子注序》亦云：“兵者，刑也。刑者，政事也。为夫子之徒，实仲由、冉有之事也。不知自何代何人，分为二途，曰：文、武。”（钱钟书：《管锥编》〔一〕，第285页。中华书局，1979。文中重点号为引者所加）

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1702709146 这就是中国古代“刑”的起源。先民最初的法观念即是如此。

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1702709148 与此相比较，盛行于古代希腊、罗马国家的法观念则要温和得多，内涵也更形丰富。这多半是因为，古希腊人和罗马人面对的问题与我们祖先要解决的问题很不相同。他们那里没有古代中国惯常见到的氏族间的征战与压迫，却有不同社会集团之间的明争暗斗。这种争斗虽然也可能达到相当激烈的程度，毕竟不像族姓之间的征战那样你死我活，非此即彼。因为这些社会集团主要是根据利益而非种族、姓氏来划分的，它们寻求的，只是社会利益的调整和重新分配，而不是族姓之间的统治和压迫。这样，它们就有可能找到某种中间道路，以妥协方式解决一些基本的社会矛盾，仿佛是订立一项“社会契约”，使大家共同遵守其条款，和平共处。西方古代社会贵族与平民的斗争，结局往往如此。自然，维持这种格局需要有一套各方共同接受的解决办法，一个“中立”的权威。换言之，需要一套用来划分和确定各方权利、义务的社会调节机制。著名的梭伦立法便是以此为契机产生的，古代希腊、罗马法律的政治功能皆渊源于此。这方面的典型例子可以举出古希腊各城邦国家的“宪法”。传说中罗马末代勒克斯塞尔维乌斯·土利乌斯的改革，以及《十二铜表法》以后的许多重要立法也属于这一类。在这个意义上，我们可以说，西方古代法是“政治法”。不过，在此之外，我们更应注意到，它们还是“民事法”。这个称谓表明，西方古代法早已深入到私人生活中去，比之“政治法”有着更广大的天地。

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1702709150 关于罗马的“民事法”，特别值得注意者，一是其“私人性”，二是其财产性。古罗马法学家把他们的“民事法”称作私法，因为它与国家政治生活无关，只涉及“私人”（自然人和法人）间的事务。在这里，起决定作用的不是国家的强制命令，而是个人的“自由意志”，是私人间交易的平等性。自然，交易的主要形式是契约，其核心则是财产。没有这些就无所谓罗马私法，更不会有私法的发达。

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1702709152 比较而言，“政治法”的特质多见于古希腊的法，而在罗马法中，“民事法”的成就更为可观。这两个方面合起来，可以表明古代希腊-罗马法律的一般特征：就其政治功能而言，法是不同社会集团共同遵奉的准则，具有凌驾于社会之上的权威。就其民事功能而言，法是私人事务必不可少的参与者和仲裁者，与市民社会有着最密切的关系。在前一方面，它是各种社会正义理想寄托之所在；在后一方面，它多是平民商业利益的法律化。你可以不喜欢这一种或那一种具体的法律，也可以认为，它们并不体现你心目中的公平、正义，但你不能一般地否定法，不能离开了抽象的法而谈论公平和正义，也不能脱离了具体的法来处理日常事务。古希腊的智者们确曾痛诋所有人类的法律，但那不是因为他们玩世不恭，而是因为人间的法律不能尽合他们的理想模式：自然法。把法看成正常社会生活的一部分，并在其中寄托了最高社会理想，这也许不是西方社会特有的现象，但也不会是普遍存在的，至少，在像古代中国那样的社会，它自始就不可能出现。

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1702709154 中国最早的法观念决定于中国早期历史的特殊性。“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。”这种法是早期氏族间征诛、杀戮的产物，并且自始至终保持着暴力的特征。从政治上看，氏族国家不是政治性的“社会契约”，而是胜利了的氏族强加于失败者的专横意志。至于刑，它不过是维护和贯彻这种意志的暴力手段罢了。《尚书·尧典》云：

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1702709156 帝曰：“皋陶！蛮夷滑夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。”

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1702709158 讲的无非是对外征诛与对内镇压两个方面。《左传》所谓“夏有乱政，而作禹刑”，“商有乱政，而作汤刑”，骨子里并无二致。实际上，不仅“禹刑”、“汤刑”因此而产生，“吕刑”亦如是，不仅三代的刑是这样，全部古代法都可说是因了这个缘故制定出来的。植根于这种历史之上的观念将是怎样不易拔除，由此不难想见一二。

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