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我们知道，当时，乃至上古神话中的战争，毫无例外地是氏族之间的征伐。即便是夏、商、周三代更替也不出一族一姓的兴衰之外。正因为如此，社会的统治者（包括异姓联盟）与被统治者同时可以根据族姓来划分。[16]不过，氏族本身也是内部分层的。氏族之下分为若干宗族。“宗族的成员彼此都有从系谱上可以追溯下来的血亲关系，而在同一个宗族之内其成员根据他们与主支（由每一代嫡长子组成）在系谱上的距离而又分成若干宗支。一个宗族成员在政治权力上和仪式上的地位，是由他在大小宗支的成员所属身份而决定的。因此，大的宗族本身便是一个分为许多阶层的社会。”有理由认为，在中国青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战争转而成为族姓的统治与被统治的时候，统治者内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家组织的内蕴。由于这种转变，祖先崇拜的祭仪就从单纯的宗教仪式上升而为国家组织的政治活动。《礼记·祭统》：“凡治人之道，莫急于礼；礼有五经，莫重于祭。”祭的重要就在于它既是维系血族团体的纽带，同时又是对国家组织的强化。在中国青铜时代，能够证明这一点并且最能表现这种结合的，正是青铜礼器。这些用于祭祀的礼器在数量、式样、花纹等方面表现出严格的等级差别。这种差别不仅表明祭祀者在血亲网络中的位置（血缘上的亲疏远近），而且指示出他在国家组织中相应的地位（政治上的权力大小）。“从规范上说，各级宗族之间的分层关系与各个宗邑的分层关系应该是相一致的。[17]”这就是所谓宗法制国家，我们在周代看到的，是它的完备形态。
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这种由战争中强化的权力和族长传统相结合所构成的奇特形态与雅典或罗马国家组织截然不同。首先，国家的产生远不是以氏族组织的瓦解为代价的，相反，它保留了原有的血缘关系，把氏族内部的亲属关系直接转化成为国家的组织方式，从而把旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一。所以很自然，它划分居民的标准是氏族而非地域。对于这种国家来说，旧的氏族组织并非可有可无的形式，而是在当时条件下可能采用的最自然最有效的统治方式。其次，国家权力严格说来并不表现为“驾于社会之上”的“公共权力”[18]，而是赤裸裸的族姓之间的征服和统治。在这一点上，中国青铜时代的国家形态或许更接近于一些人类学者的国家定义。Service说：国家“是以一种与合法的武力有关的特殊机械作用所团结起来的”。Kent V.Flannery在指出国家按地域划分居民的特点以后接着说：
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国家企图维持武力的独占，并以真正的法律为特征：几乎任何罪行都可以认为是叛违国家的罪行，其处罚依典章化的程序由国家执行，而不再像较简单的社会中那样是被侵犯者或他的亲属的责任。
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总之，使我们视夏、商、周为国家的，与其说是凌驾于社会之上的“公共权力”，不如说是族姓统治的合法武力。这种合法的武力，在中国青铜时代就是刑。
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古代文献中关于三代刑政的记载极多。《左传》上说：“夏有乱政，而作禹刑。”不但说夏有禹刑，而且还说明了作刑的原因。有的文献把作刑的时间提得更早。《尚书·尧典》：“帝曰：‘皋陶！蛮夷滑夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。’”这里的五刑、三就在《国语·鲁语上》中有解释：
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大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝，五刑三次，是无隐也。
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这两段话告诉我们，对外征战以刀兵相加，是为大刑；对内镇压以刀锯鞭扑，是为中刑、薄刑。所谓“内行刀锯，外用甲兵”，不外乎国家施行强力统治的手段。这就是中国青铜时代刑的起源和“法”的观念。这与中国青铜时代国家形成的历史特点完全吻合。当然，这样宽泛的法的观念逐渐有了改变，最后只限于对犯罪的惩处。但最初兵刑不分的观念也时有反映，如《周礼·天官冢宰》所谓“五曰刑典，以诘邦国，以刑百官，以纠万民”。夏以后关于刑的记载更多，《荀子》说“刑名从商”，《吕氏春秋》说商有“刑三百”。史载，商还有醢、炮烙等酷刑。至于周代，刑罚愈益系统、精细了。据《尚书·吕刑》，周有墨、劓、剕、宫、大辟五刑，而且，“五刑之属三千”。《左传》还说周有刑书九篇。这也是很有可能的。总之，三代刑罚的酷烈和繁复当无疑义，这种现象与三代国家的特点和法的功能是分不开的。
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国家与法所由产生的途径，不仅决定了国家的组织方式，而且也规定了法的社会功能。中、西法观念的根本差异，以及这种差异在语言上的表现，首先应从这一角度来认识。我们看到，古代希腊、罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于这一方或那一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶级（当然只限于自由人）权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。正因为有这样的历史前提，希腊城邦国家的政治正义论和罗马的私法才可能繁盛发达起来，西方文明也才可能发展成今天这个样子。而在中国青铜时代，宪法等观念完全阙如，因为根本没有它据以产生的政治土壤。国家不是什么“公共权力”，而是一族一姓施行其合法武力的恰当形式。所以，国家并未取代氏族组织，而是与之融合、互渗，形成一种“严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定”。于是，赤裸裸的统治术取代了政治正义论，法只被看作镇压的工具，它主要表现为刑。
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王曰：“告尔殷多士。今予惟不尔杀，予惟时命有申。今朕作大邑于兹洛。予惟四方罔攸宾，亦惟尔多士攸服奔走臣我多逊。尔乃尚有尔土；尔乃尚宁干止。尔克敬，天惟畀矜尔；尔不克敬，尔不啻不有尔土，予亦致天之罚于尔躬。”（《尚书·多士》）
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命令，禁止，顺我者赏，逆我者刑。这便是三代之法的真诠。这个特点虽然源出于中国青铜时代，但流衍于后世，成为中国古代法的根本特征之一。为了说明这个问题，我们必须对先秦法家予以相当的注意。
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四
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春秋战国之交乃是动乱之秋。从文化史上看，这一阶段标志着青铜文明的解体和铁器时代的开端。这个转折点在社会经济、政治、思想等领域都造成了剧烈的变动。但是，就国家制度而言，这不过是“乱臣贼子”的时代。宗法制不存在了，而社会格局依旧，依然是毫无遮掩的统治与被统治。类似古代希腊、罗马国家中平民与贵族对峙的局面从不曾出现，因为古代中国社会完全没有与之相当的两个集团。所以，中国古代成文法的出现（公元前536年郑子产作刑书），与雅典之有梭伦立法和罗马之有《十二表法》意义完全不同。在古代中国，法的功能并未因其成文化而有些微改变。“民在鼎矣”，这只是礼崩乐坏的标志，是“乱臣贼子”们合法权力的象征。从这种统治术的变化到君临一切之上的法的观念，距离十分遥远，在中国当以千年为单位计算。
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当然，法律由不成文到成文的变迁，是文化史上进步的事实。同样，从三代的“刑”，演变而为战国的“法”（如《法经》），进而成为秦汉以后的“律”，也表现出由以刑统罪到以罪统刑的文化进步。只是，我们所注意的主要是中国古代法中一以贯之的东西，亦即变中的不变因素。
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在先秦诸子当中，法家为显学之一。这一派以奖励耕战、急功近利为其要旨。而它之所以被称为法家，更重要的原因在于，它主张以“法”治国，这便是古代中国的“法治”说。近代英语语汇中有一个著名的术语：rule of law，直译为法的统治，亦即“法治”。这样译法应当说言简意赅。殊不知，无数的麻烦竟由此而生。有人把它等同于先秦法家所鼓吹的“法治”，于是引出许多无谓的笔墨官司。这是没有弄清中、西社会中法的功能，以及人们关于法的观念的缘故。其实，法家所谓的“法治”只在“刑赏”二字。管子以号令（禁止令行）、斧钺（刑）和禄赏（赏）为治国三器（《管子·政令》），表述的正是这种思想。《商君书·算地》云：
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夫刑者，所以禁邪也，而赏者，所以助禁也。……故刑戮者所以止奸也，而官爵者所以劝功也。
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赏以劝善，刑以止奸，“法”的作用是很明白的。然而，正好比孔孟一派的理论主要是表现为礼的三代宗法制的哲学化、系统化，法家的主张也只是把“用命赏于祖，弗用命戮于社”（《尚书·甘誓》）的古代模式发展至极端罢了。由这一线索看，法家人物之成为坚定的君主专制的拥护者，原是逻辑和历史的自然，不足为奇。
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以刑为核心，旨在禁止令行的“法”思想有极深的历史文化渊源，并非法家所特有的观念。在法律思想方面，真正构成法家特色的乃是“壹刑”的思想。
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所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。（《商君书·赏刑》）
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《韩非子》云：
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法不阿贵，绳不绕曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。（《有度》）
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重复引用这些引滥了的话是因为它们很有代表性，其他法家人物如管子、慎到也都有类似的言论。这种思想主要针对三代残存的旧秩序 （宗法制）、旧观念（“刑不上大夫”）而来，其反面乃是要树立专制君主 （乱臣贼子们）的绝对权威。所以，商君言法，申子言术，慎子言势，到了法家集大成者的韩非那里，则法、术、势融而于一。故云：
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法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也……用术，则亲爱近习莫之得闻也。（《韩非子·难三》）
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法也好，术也好，说到底只是君主用来治国治人的统治术，其兴废只在君主的好恶之间。法不过是治国一器，其权威源自君主的权威，指望这种“法”能在实践中断事以一，恐怕过于乐观。而把这种“一断于法”的“法治”与亚里士多德《政治学》中甚至近代西方的法治观念相提并论、甚而等同起来的做法尤为牵强。
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一方面主张刑无等级，另一方面又强调君主的专制权力，在法家原是相反相成的两面。但实际上终不免陷于自相矛盾之中。所以，一断于法的思想在中国法律史上不过昙花一现，也应在意料之中。自汉迄清，整个一部中国法律史就是等级身份的总记录。表现于法律上的等级之森严，身份之繁复，在古代世界中是罕见的。奇怪的是，这一点竟与先秦法家的理论与实践有某种关联。
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在中国法律史上，法家一派虽然生命短促，其事功的显赫却不可忽视。它的以刑为核心，旨在禁止令行的法观念虽然直接得自中国青铜时代，但在特定的历史条件下，它以其富有特色的理论与实践使这种观念更形丰富、成熟，从而更深地植根于民族意识之中，并对中国法律制度的发展产生了重大的影响。这种影响是多方面的。这里择其要而谈。
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