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战国时最著名的成文法是李悝的《法经》。史书上说，商君“受之以相秦”，可以想见它对秦律的影响。汉承秦制，“相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章”（《汉书·刑法志》），是为“九章律”，而其中的六章正是《法经》的篇目。以后法律制度的发展虽然驳杂，但由后魏律上承汉律，下启北齐律、隋《开皇律》、唐律而迄于清的历史线索，大体上是清楚的。所以，我们不妨对《法经》稍加注意。《法经》原文已亡佚，较完整的记述见于《晋书·刑法志》：
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悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》；盗贼须劾捕，故著《网》、《捕》二篇；其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制，以为《杂律》一篇；又以《具律》具其加减，是故所著六篇而已。然皆罪名之制也。
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《法经》，刑法而已。[19]
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秦代法网密布，事事皆有法式，仅《法经》六篇自然不够用。从近年来出土的秦简看，当时有大量调整国家经济活动的律、令。如《田律》、《仓律》、《工律》等等。但这些法律与我们今天所谓经济法相去甚远。因为，所有关于禁止令行的规定都是以刑罚来保证施行的。这正是三代以来刑的观念发达的表现，也是当时人关于“法”的认识的反映。也许可以说，当时只有罪的概念而无违法的意识，因此，违法与犯罪总是混为一谈的。以后历代法律率多受这种观念支配。《唐律》十二篇，虽有职制、户婚、厩库等篇，但要找出违者不以刑罚的条款怕是很难的。这里，诸如亲属、婚姻、继承、物权、债权一类民事关系统统被纳入到刑罚体系中去了。此外还有大量律文正条之外的规范，因与律相配合而具有强制力。如唐之令、格、式等，它们与律的关系，史书上说得明白：
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凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以轨物程事。（《唐六典》卷六）
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令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也；凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断于律。（《新唐书·刑法志》）
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刑的观念极为发达以至于畸形，这种现象自然不限于唐律，而是直到清律例以前所谓古代法的一般特征。
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如果说，上述影响主要表现于制度方面，那么，与这种制度相连的观念的影响则更值得注意。单纯的刑罚是没有意义的，它必须附于一定的行为规则之上，至于这些规则是国家对于外在行为的禁止、命令还是社会的内在道德要求，它可以不闻不问。这一点取决于特定的文化形态，尤其是其中的社会价值取向。认识这一点非常重要。因为，这至少提供了一种可能性，即刑罚与道德戒条结合，从而使原本是道德的规范同时履行法的职能。这实际上意味着，法失去了它的独立存在，法与包括礼仪、伦常等内容的道德要求不复有明确的界限，乃至混而于一了。这种理论上的可能性正是中国法律史上的现实，也正是中国古代法的悲剧所在。这样看来，“以礼入法”的说法实在不够确切，应该说是礼刑结合。同样，所谓“儒法合流”的说法也应加以限制，后世所继承的法家，不是一断于法（哪怕只是在理论上主张）的法家，而是视法为刑的法家。以镇压、恐吓为本的刑屈从于讲亲亲尊尊、长幼等差的礼，这就构成了中国古代法的独特形态。
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这里，我们已经接触到中国古代法的一个绝大的秘密，即道德的法律化与法律的道德化。当然，对这样一个大题目，本文不能在此作深入的探讨，但可以指出两点：（1）这个过程同样肇始于中国青铜时代；（2）它的完成与视法为刑的观念有极为密切的关系。
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五
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现在，读者也许可以理解，为什么本文用了那么大的篇幅讨论中国国家与法的形成过程及其特点。正因为有这一段历史，中国古代法才具有了它后来的那种奇异形态。对中国法律史稍有涉猎的人都会发现，刑罚的酷烈和繁多不仅是三代，而且是整个中国古代法的特点。然而，让人吃惊的并不是其残酷野蛮，而在于，这种残酷野蛮竟然与四千年的文明共存，与古代发达的道德哲学并行不悖。这种看似矛盾的现象只有联系中国传统文化中关于法的性质、功能的一般观念才是可以解释的。
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西塞罗曾说，为了自由，我们做了法的奴隶。中世纪英国法学家的格言是：“法是君主拥有的最大遗产，因为没有法就不会有君主和遗产。”
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同上。康德说：“个人是自由的，如果他只服从法律而不服从任何人。”孟德斯鸠则认为，自由就是“做法律所许可的一切事的权利”。这是西方文化的传统和精粹。其公式是法→人→法：所有的人都必须服从法律，法律的制定、修订亦须遵行法定程序。它所注重的是合法性问题。这里，法由手段上升而为目的，变成一种非人格的至高主宰。它不仅支配着每个个人，而且统治着整个社会，把全部的社会生活都纳入到一个非人格化的框架中去。这就是近代西方法治思想的哲学基础。这种观念最初得以萌生的社会历史原因，我们在上面已经谈到了。尽管历史几经变迁，曾经盛极一时的古代国家早已埋入黄土，成为考古学家和历史学家们发掘的对象，但在今天我们称之为西方文化的有机体上，那由母体中带来的胎记依然清晰可见。
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然而，犹如汉语的“法”很难译出Jus一类词的真正含义（一百年以前完全不可能）一样，中国人想要透彻理解西方文化中法的真实意蕴也不容易。这里所表现出来的乃是文化上的语言不通。权利、自由、正义，这些观念在中国古代社会是陌生的，当然更谈不上以法律来保证它们的实现。法，刑也。直到清代，皇帝在圣谕里还说“讲法律以儆愚顽”（《圣谕广训》）。依传统观念，法不过是镇压的工具，是无数统治手段中的一种，可以由治人者随意运用、组合。它的地位自然也就等而下之了。在中国古代，从理论上说，有治人，无治法；征诸史实，可以说，有治吏，无治法。法既然只是人格化的统治工具，也只好满足于一种附庸的地位，更何况，受其功能的局限，它的作用也是非常有限的。古代中国政制之为“人治”，根由便在于此。如果这种统治模式也用一个简短的公式来表示，那就是人→法→人：站在顶端的君主发号施令，由大大小小的各级官吏来执行，庶民则永远是法律施行的客体，赏刑由之。正因为如此，中国历史上对于“法”的强调总是与加强君权联系在一起的。三代如此，先秦法家亦如此，清代还是如此。严复对此不胜感喟：
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若夫督责书所谓法者，直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法，而不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已。（《孟德斯鸠法意·按语》）
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从严复的译著《法意》到孙中山的“五权宪法”，西方近代法学思想和法律制度被大量介绍到中国。正是由于这些前辈的不懈努力和大胆实践，古老的中国才真正接触到当时世界上最先进的法律制度。然而，这并不意味着观念的革命已经完成。因为，一种具有深厚社会、文化基础的观念一旦形成，必将极大地作用于历史，即便在最初的条件已经消失、相应的制度已经改变的情况下，它也可能长久地存留下去，于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。
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我们今天所谓法，当然有了不同于古代“法”字含义的新义。但多数人在使用这个词时，心中所想的往往是刑法，似乎刑法便可以一般地代表法。这虽然是普通人的潜在意识，传统观念历史惯性的表现，同时却也反映出社会现实的某些方面。1949年以来，新中国逐步建立了自己的法学体系和众多现代法律部门，这当然是重大的成就。但如果据此认为，传统观念的残存影响会因此而自动消除，则未免过于天真了。我们可以自问：为什么人们对专政工具、阶级斗争手段一类的法的定义容易而且乐于接受?在一些人心目中的“法＝专政工具”的公式里，究竟有多少真正是马克思主义的理论，有多少是传统观念的现代形态?历史表明，一味地强调法是专政工具、镇压手段，可以随时损益，不仅造成法学部门的畸形发展，而且使合法性的观念难以立足，更不要说法的稳定性与权威性了。近四十年来屡屡出现漠视甚至公然践踏法律的情形莫不与此有关。“文革”期间，有些人不正是借无产阶级专政之名而大行其私吗？司法机关可以砸烂，任何法律都可以践踏于脚下，唯有刑不可不要。一时间私刑泛滥，而且花样翻新。法的空前浩劫与刑的泛滥成灾恰成对照。法又返回到刑。中国古代视法为刑的观念以及这种观念顽强地占据历史舞台，并于无形中影响着我们的看法，难道还有比这些更雄辩的事实吗?遗憾的是，人们对于这个问题的反省至今还不能说是很充分的。不少人还习惯于把法放在自己的对立面上，只视之为禁条，很少以权利意识灌注于其中，把它看作公民自由和合法权益的根本保障，更不曾把法理解为组织社会的基本模式，这里，片面强调法的专政职能不能不说是原因之一。
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高度复杂的现代社会生活，对于社会主体行为的合理性也提出了更高的要求。在经济生活中，这种合理化的实现必然表现为非人格化的法律统治，而现代政治中的民主要求最终也不能不以法治为其鹄的。只有从这个角度来认识法与现代社会的关系才可能是深刻的，也只有在这个意义上谈论法制的现代化才是真正富有成效的。显然，传统的观念完全容纳不下这样丰富的内涵，由于受到传统观念的影响，我们今天的认识距现代法制的要求也还有明显的差距。为了缩小这个差距，有必要进行一场观念的革新；而清算以往的历史，自觉认清我们于无意中承接的传统，尤其是认清这种传统对今天的影响，则是第一步。只有当我们努力去从事这项工作的时候，才可以说增强了现代人的法的意识。
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法辨：中国法的过去、现在与未来 说“治”
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距今两千多年以前的先秦时代，曾有过一次学术的大繁荣，其标志便是自由论辩的风习。论辩的前提是理论的分歧乃至对立，结果必定是学派歧出，理论纷陈。后人所谓“诸子百家”说的正是这一时期的盛况。这是着眼于差异的所见所言。太史公论六家之要旨云：“夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也。”（《史记·太史公自序》）这却是异中求同，重在说明诸子百虑而一致，殊途而同归的所在。而在这里，太史公用了一个“治”字，实在是富有深意。因为，不仅先秦诸子喜谈治乱之道，而且，两千年来，中国读书人议论最多的仍旧是这个“治”字。对于现世人事的关心，以及表现于其中的理智态度，构成了我们这个民族重实践、讲理性，以入世的积极态度对待人生之传统的一个方面。历代有关治乱的种种理论，也由于千百年来的反复阐释、修正和实践，逐渐积淀成为一种民族心态、民族性格和思考问题的方式。这种心态、性格或思维模式究竟是怎样的，它如何在历史中表现自己，又怎样在哲学中寻找依据，以及它对于中华民族的历史命运产生了怎样的影响，这些，便是本文将要探究并试图回答的问题。
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一
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人既然天生要过群体生活，则必然组成社会，必然发生组织与管理的问题。所以，言“治”并非中国人的特权。不过，同是“治”的问题，人们所思所言却不尽相同，有的甚至大相径庭。由此，不但可以度量纵的时代距离，还可能发现横的文化差异。
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亚里士多德分政体为三：王制、贵族、共和，这是“正宗”的政体。偏出于正宗的又有三种变体：僭主、寡头、平民。这种政体分类是亚里士多德全部政治理论的基础。实际上，根据政体分类展开政治学研究也是柏拉图以来的传统，当然，那只是西方的传统。因为，那些数千年间流行的理论、术语，一旦置身于黄河流域古老文明的氛围，立刻就会变成莫名其妙的东西。这里通行着另一种语言，讨论治理国家的大问题，也自有一套运用自如的语汇，如王道、霸道、务德、务法、任法、任人等等。若把这些古代术语译成现代语言，则可以发现，古代东西方哲人所关心的问题竟是很不一样的。对于先秦诸子来说，君臣上下的秩序是确定不移的“道”，所以，只有如何施政的问题，并不发生政体的争论。[20]这种巨大差别促使我们变换一个角度来观察问题，以便把各种有关“治”的理论和实践纳入一个统一的框架，用大体一致的标准来观察、描述和评价。好在，这样的标准不难寻觅，那就是，法在国家生活中的位置。凭借这个标准，各种政治及其理论，不拘何种政体，都可以归入人治、法治这样两大类。采用这个标准的另一个好处是，人治和法治的分类既可用以衡量古代制度，又是现代生活中经常遇到的问题之一。此外，据说先秦诸子论辩的焦点也是“人治还是法治”的问题。[21]这个概括是否准确姑且可以不论，研究中国历史，最好还是先使用传统的词汇，待内容廓清之后，再用现代概念为之定性。
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