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1702709379 儒法两家这种治国方略上的对立,进而引出施政方式上的冲突。儒者坚信,维护礼制,实现天下之治的最好办法,莫过于统治者以身作则,言传身教,为臣民作出表率。孔子说:
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1702709381 政者,正也,子帅以正,孰敢不正。(《论语·颜渊》)
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1702709383 政者,正也,君为正,则百姓从政矣。君之所为,百姓之所从也。君所不为,百姓何从。(《礼记·哀公问》)
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1702709385 其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。(《论语·子路》)
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1702709387 孟子也说:
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1702709389 君仁莫不仁,君义莫不义,君正莫不正,一正君而国定矣。(《孟子·离娄上》)
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1702709391 人正则国治,人若不正,纵有千百种好的典章制度,也必陷国家于大乱。可见,最要紧的是统治者的道德人格。把这种理论发挥到极致,就会有荀子这样的宏论:
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1702709393 有乱君,无乱国。有治人,无治法。……故法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡。法者治之端也,君子者法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。(《荀子·君道》)
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1702709395 这就是著名的“人治”(治人)说。法家的主张与此相反。法家绝不相信仅凭道德说教和示范作用就可以治理国家。韩非子说:
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1702709397 释法术而任心治,尧不能正一国。(《韩非子·用人》)
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1702709399 无庆赏之劝,刑罚之威,释势委法,尧、舜户说而人辩之,不能治三家。(《韩非子·难势》)
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1702709401 欲治国平天下,不能不依靠国家强制力量,不能不以法律政令这一套强制规范为手段。
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1702709403 夫严刑者民之所畏也,重罚者民之所恶也。故圣人陈其所畏以禁其邪,设其所恶以防其奸,是以国安而暴乱不起。吾以是明仁义爱惠之不足用,而严刑重罚之可以治国也。(《韩非子·奸劫弑臣》)
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1702709405 这便是所谓“不务德而务法”(韩非语)的“法治”说。[22]这样,儒法两派的冲突,就由礼法之争而德刑之辩,最终形成“治人”与“治法”的尖锐对立,而孟子的所谓王政、霸政正可以用来作“人治”(礼治、德治)和“法治”的原始说明。这里,由于我们采用了两个沿用至今的概念:人治和法治,遂产生了一个必须回答的问题,即传统政治哲学中的“治人”和“治法”,是否具有近代所谓人治和法治对立的含义?或者,我们再进一步,提出一个更尖锐的问题:古代中国社会是否曾产生过近代意义上的法治思想和实践[23]?回答这个问题,关键在于弄清近代所谓法治的确切含义。
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1702709407 正好比中国现代法律学和法律制度皆源于西方一样,“法治”这个概念也是由西方传入的。这一点可以由世界近代史的变迁证明,也可以为下面的讨论一步步证实。所以,要确定中国古代“法治”(任法、务法、治法)说的真实底蕴,不能只限于考察儒法之争的历史源流,更须要置身于中国传统之外,以西方近代法治观念为一确定坐标,做一番审察、分析和评定的工作。为此,我们可以先从一个较为一般的定义着手。
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1702709409 据德国《布洛克豪斯百科全书》第十五卷,法治国家的要素有如下内容:颁布在法律上限制国家权力(尤其是通过分权)的成文宪法;用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利;法院从法律上保护公民的公共及私人权利不受国家权力的干涉;在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下,国家有赔偿的义务;法院独立,保障法官的法律地位;禁止刑法有追溯效力;最后,是行政机关的依法办事原则。
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1702709411 仅就这个定义包含的“要素”来看,“法治”原则涉及的问题多而且杂,似乎不是三言两语可以说得清楚。不过,细心研究它的历史,分析它的内容和性质,还是可以找出一二种根本性的原则,那就是:一部“在法律上限制国家权力(尤其是通过分权)的成文宪法”。自然,这只是一个简单而现成的答案,实际上,宪法不一定非成文不可,权力也可以一分为三或一分为四,这些要依国情而定。问题的关键在于,必须有一部保护公民权利,同时限制政府权力的至高无上的宪法。托马斯·潘恩说:“宪法并不是政府的法令,而是人民组成政府的法令。”这句话有两层含义。第一,宪法是政府赖以存在和进行一切活动的基础。第二,宪法的作用在于界定政府及政府各部门的权限(其反面即为确定公民权利)。这里,宪法的职能与宪法的存在本身有密切关系。因为,宪法要能够切实发挥作用,除了依靠公众信念,更直接的保障是宪法精神的组织化和制度化,这种组织化、制度化的核心正是分权原则。近代西方思想家认为,舍此便无宪法,更无“法治”。可见,作为确定和限制国家权力之根本大法的宪法观念,乃是西方近代“法治”思想的基石。我们正可以此衡量中国古代的“法治”说。
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1702709413 先秦法家坚决主张以法治国,反对儒家的礼治、德治,已如上述。然而,在这两种表面看似冰炭水火不能相容的主张里,未始没有某些共同的前提。请看太史公的评论:
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1702709415 儒者博而寡要,劳而少功,是以其事难尽从;然其序君臣父子之礼,列夫妇长幼之别,不可易也。……法家严而少恩,然其正君臣上下之分,不可改矣。(《史记·太史公自序》。重点号为引者所加,下同)
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1702709417 太史公又说,法家“若尊主卑臣,明分职不得相逾越,虽百家弗能改也。[24]”
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1702709419 这里,儒法的差别,在于儒者谈“君臣父子之礼”,而法家只说“君臣上下之分”。角度略有不同,但强调君臣名分之别,都不含糊。这样一来,法家“不殊贵贱,一断于法”(《史记·太史公自序》)的主张就不能不大大打一个折扣。太子犯法,就连勇敢的商君也只能“刑其傅公子虔,黥其师公孙贾”(《史记·商君列传》)。这并非特例,而是法家学说的题中应有之义。
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1702709421 法家强调者三,曰:法、术、势。韩非子说:
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1702709423 术者,因任而授官,循名而责实,操杀生之柄,课群臣之能者也。此人主之所执也。法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上;臣无法则乱于下。此不可一无,皆帝王之具也。(《韩非子·定法》)
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1702709425 这段话把法的地位、术的性质说得再清楚没有了。至于“势”,则更耐人寻味。管子说:
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1702709427 明主在上位,有必治之势,则群臣不敢为非。是故群臣之不敢欺主者,非爱主也,以畏主之威势也。百姓之争用,非以爱主也,以畏主之法令也。故明主操必胜之数,以治必用之民;处必尊之势,以制必服之臣。故令行禁止,主尊而臣卑。故《明法》曰:“尊主卑臣,非计亲也,以势胜也。”(《管子·明法解》)
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