1702709395 这就是著名的“人治”（治人）说。法家的主张与此相反。法家绝不相信仅凭道德说教和示范作用就可以治理国家。韩非子说：

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1702709397 释法术而任心治，尧不能正一国。（《韩非子·用人》）

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1702709399 无庆赏之劝，刑罚之威，释势委法，尧、舜户说而人辩之，不能治三家。（《韩非子·难势》）

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1702709401 欲治国平天下，不能不依靠国家强制力量，不能不以法律政令这一套强制规范为手段。

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1702709403 夫严刑者民之所畏也，重罚者民之所恶也。故圣人陈其所畏以禁其邪，设其所恶以防其奸，是以国安而暴乱不起。吾以是明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也。（《韩非子·奸劫弑臣》）

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1702709405 这便是所谓“不务德而务法”（韩非语）的“法治”说。[22]这样，儒法两派的冲突，就由礼法之争而德刑之辩，最终形成“治人”与“治法”的尖锐对立，而孟子的所谓王政、霸政正可以用来作“人治”（礼治、德治）和“法治”的原始说明。这里，由于我们采用了两个沿用至今的概念：人治和法治，遂产生了一个必须回答的问题，即传统政治哲学中的“治人”和“治法”，是否具有近代所谓人治和法治对立的含义?或者，我们再进一步，提出一个更尖锐的问题：古代中国社会是否曾产生过近代意义上的法治思想和实践[23]?回答这个问题，关键在于弄清近代所谓法治的确切含义。

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1702709407 正好比中国现代法律学和法律制度皆源于西方一样，“法治”这个概念也是由西方传入的。这一点可以由世界近代史的变迁证明，也可以为下面的讨论一步步证实。所以，要确定中国古代“法治”（任法、务法、治法）说的真实底蕴，不能只限于考察儒法之争的历史源流，更须要置身于中国传统之外，以西方近代法治观念为一确定坐标，做一番审察、分析和评定的工作。为此，我们可以先从一个较为一般的定义着手。

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1702709409 据德国《布洛克豪斯百科全书》第十五卷，法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共及私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务；法院独立，保障法官的法律地位；禁止刑法有追溯效力；最后，是行政机关的依法办事原则。

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1702709411 仅就这个定义包含的“要素”来看，“法治”原则涉及的问题多而且杂，似乎不是三言两语可以说得清楚。不过，细心研究它的历史，分析它的内容和性质，还是可以找出一二种根本性的原则，那就是：一部“在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法”。自然，这只是一个简单而现成的答案，实际上，宪法不一定非成文不可，权力也可以一分为三或一分为四，这些要依国情而定。问题的关键在于，必须有一部保护公民权利，同时限制政府权力的至高无上的宪法。托马斯·潘恩说：“宪法并不是政府的法令，而是人民组成政府的法令。”这句话有两层含义。第一，宪法是政府赖以存在和进行一切活动的基础。第二，宪法的作用在于界定政府及政府各部门的权限（其反面即为确定公民权利）。这里，宪法的职能与宪法的存在本身有密切关系。因为，宪法要能够切实发挥作用，除了依靠公众信念，更直接的保障是宪法精神的组织化和制度化，这种组织化、制度化的核心正是分权原则。近代西方思想家认为，舍此便无宪法，更无“法治”。可见，作为确定和限制国家权力之根本大法的宪法观念，乃是西方近代“法治”思想的基石。我们正可以此衡量中国古代的“法治”说。

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1702709413 先秦法家坚决主张以法治国，反对儒家的礼治、德治，已如上述。然而，在这两种表面看似冰炭水火不能相容的主张里，未始没有某些共同的前提。请看太史公的评论：

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1702709415 儒者博而寡要，劳而少功，是以其事难尽从；然其序君臣父子之礼，列夫妇长幼之别，不可易也。……法家严而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣。（《史记·太史公自序》。重点号为引者所加，下同）

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1702709417 太史公又说，法家“若尊主卑臣，明分职不得相逾越，虽百家弗能改也。[24]”

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1702709419 这里，儒法的差别，在于儒者谈“君臣父子之礼”，而法家只说“君臣上下之分”。角度略有不同，但强调君臣名分之别，都不含糊。这样一来，法家“不殊贵贱，一断于法”（《史记·太史公自序》）的主张就不能不大大打一个折扣。太子犯法，就连勇敢的商君也只能“刑其傅公子虔，黥其师公孙贾”（《史记·商君列传》）。这并非特例，而是法家学说的题中应有之义。

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1702709421 法家强调者三，曰：法、术、势。韩非子说：

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1702709423 术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也。此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上；臣无法则乱于下。此不可一无，皆帝王之具也。（《韩非子·定法》）

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1702709425 这段话把法的地位、术的性质说得再清楚没有了。至于“势”，则更耐人寻味。管子说：

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1702709427 明主在上位，有必治之势，则群臣不敢为非。是故群臣之不敢欺主者，非爱主也，以畏主之威势也。百姓之争用，非以爱主也，以畏主之法令也。故明主操必胜之数，以治必用之民；处必尊之势，以制必服之臣。故令行禁止，主尊而臣卑。故《明法》曰：“尊主卑臣，非计亲也，以势胜也。”（《管子·明法解》）

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1702709429 这种使臣民规矩从命的威势究竟是什么呢?用现代术语说，就是集立法、司法、行政三权于一的绝对权力。有了这个“势”字，宪法也好，分权也好，统统成为泡影。实际上，对法、术、势津津乐道的先秦法家，头脑里根本就没有这些近现代概念。他们自有一套术语，自有一套逻辑。

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1702709431 有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也。守法者，臣也。法于法者，民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。（《管子·任法》）

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1702709433 这样一种理论甚至不能与古希腊的“法治”说同日而语。在亚里士多德的著作里，“法治”首先意味着法律是最高统治者。

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1702709435 法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执法人员和公民团体只应在法律（通则）所不及的“个别”事例上有所抉择，两者都不该侵犯法律。（亚里士多德：《政治学》1292b）

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1702709437 从这里，我们可以见出古代中、西民族法观念上的巨大差异。在中国，法律自始就是帝王手中的镇压工具，它几乎就是刑的同义语。而在古代希腊、罗马，法却凌驾于社会之上，可用以确定和保护不同社会集团的利益。它的范围也决不只限于刑法。正是由于这种法观念上的深刻差别，古希腊的法治说虽不具有近代形态，我们却可以说，近代“法治”理论已经孕育于其中。而在中国，近代法治学说是绝不可能在法家理论的土壤中成长起来的。以现代立场观之，法家之主张人治，绝不亚于儒家。所不同者，法家是法、术、势并重，以力取胜，儒家讲求道德教化，以德化人。孟老夫子的王、霸之说，倒更能揭明这一差异。后人把儒法的对立说成是“人治”和“法治”的矛盾，[25]即便不是观念上的含混，也是概念使用上的不慎重。而把“法治”归结为“人依法而治”，似乎也有简单化之嫌。法家固然主张“依法而治”，但法家的学说根本没有“法治”的色彩。这已由上面的讨论证实。其实，任何文明社会，特别是幅员辽阔的泱泱大国，离开法律就连最基本的秩序也难以维持。早期儒家片面强调道德教化，在严峻的社会现实映照下未免显得迂阔。在群雄竞胜、角逐激烈的春秋战国之际，倒是法家的严厉措施更易奏效。不过，中国古代之法观念毕竟是过于狭隘了。一味严刑峻法，到头来可能危及己身。所以说，法家“可以行一时之计，而不可长用也”（《史记·太史公自序》）。秦始皇以任法而得天下，旋因刑滥而失天下，这一惨痛教训便是“汉家自有制度，本以霸王道杂之”（《汉书·元帝纪》）的历史前提。汉武帝罢黜百家，独尊儒术，并没有导出弃法去刑的结局。因为对于一个驾御百官、统治民众的君主来说，法、术、势总是不可或缺的手段。只是，在一个把家政看成国政基础的国度里，君主还应该有一个慈父的形象，不教而诛只会损害这个形象，进而失去臣民的拥戴。从另一方面来说，在君主的权力不受约束，法律也不曾成为权力基础的情形下，强调君主道德风范的学说也就自然为人所乐于接受。认识到这些，当然需要统治者的历史实践和反省。不过，这里要指出，秦汉以后的儒法合流，除与时势变迁和统治者经验日益丰富有关之外，更在其自身能合的内在性质，亦即“人治”的共同本质。就先秦儒法之争而言，儒家务德，只是极度轻视法律政令的人治；法家务法，乃是只信奉权谋威势而不屑于说教的人治。二者携起手来，就叫做德主刑辅，明刑弼教。此后历代关于王政、霸业的论辩，只涉及施政宽、猛的程度问题，于“人治”实质并无触动。秦以后两千余年，中国的知识-统治阶层都在这个共同传统下讨论问题，甚至所用概念、术语也无出其右。

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1702709439 二

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1702709441 上文所谓“人治”，只是就传统政治哲学的实质而言，讲的是一般指导思想。如果我们更进一步，要去了解这一理论的现实形态，那就必须转而考察整部国家机器运转情形，这样，我们就由对人治的分析转入对吏治的考察。[26]

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1702709443 以现代政治学的标准衡量，秦以后的中国历朝都可以归入君主专制政体一类。这种国家通常由三种权力组成：决策权、执行权、监督权。其中，决策权至高无上，它本身不受监督，凌驾于法律之上。在古代中国，握有这种特权的是称做天子的帝王，执君命者则是按等级排列的大大小小的官吏。职司监督的也是君主的臣属，但由于他们负有纠弹百官的重任，自有一种特殊地位。在这种统治格局中，高高在上的君主与其下的官僚集团有一种相互依存的特殊关系。官吏的权威与恩宠固然是来自君主，而君主要维持其统治也不能没有各级官吏的合作与服从，否则，决策权也不过是句空话。在此种情形下，确保其地位尚且困难，更勿论施展什么政治抱负了。所以，如何选拔、任用、管理和控制官吏，永远是君主们处心积虑，意欲解决的基本问题。又所以，历代典章制度中，官制总是占有突出位置。这种情形在法律上即表现为“官制法”的发达。[27]

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