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1702709571 臣闻帝王之治天下，有大本，有急务。正心修身，建极以为臣民之表率者，图治之大本也。（《张文忠公全集·陈六事疏》）

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1702709573 从这里出发，政治批评只能变成为道德评价，政治改革也不能不以自省自修的道德拔高为目标。宋儒之提出“正君心”的口号，便是明显的一例。

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1702709575 专横的权力、暴虐的法律，以及因权力腐蚀而沉沦的人性，这些都是“人治”之下最常见到的现象，并无中、西之别。同样，对于这些现象的观察与抨击，也屡屡见诸存留至今的中、西历史文献。只是，在分析弊端产生的原因和提供解决的办法等方面，中、西思想家所关注的问题是极不相同的。这里固然存在社会形态、历史阶段等方面的原因，但我们绝不可忽视思维模式、价值评判等观念形态和文化传习在其中所起的作用。在传统的人治-吏治模式中，把社会进步的希望寄托在开明君主身上，不过反映了表层权力结构的特征，然而，汉儒董仲舒“天人感应”的“灾异说”，和宋儒朱熹的“正君心”，同时还是某种深层心理结构的再现。相信人的内心有无穷的力量可以发掘，把这种信念引入政治领域，化政治为道德，以为只依靠思想和道德的力量就可以解决一切社会问题，这便是中国传统政治的最大弊害，也是它仅靠自身永远不能现代化的症结所在。

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1702709577 四

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1702709579 古希腊的政治理论和古罗马的法律学可以为西方近代国家所继承，后者又可以为包括社会主义国家在内的所有现代国家所借鉴，这在很大程度上要归因于它们本身所具有的形式合理化。这一点恰恰是中国古代政治理论不曾具备的。在这里，政治理论以实体的伦理规则为核心，政治秩序则建立在道德意图的基础之上，政治问题的根本解决亦只好求助于道德改造的手段。至于典章制度，“它们大多是技术性的、业务性的，为特定的目的服务的，大家并不把它当做产生政治秩序的最基本因子”[41]。这种伦理政治的模式完全无法应付现代社会的政治与经济要求，因而注定要在现代化的进程中被抛弃。然而，这并不等于说，古代政治传统会因其不符现代社会的基本要求而自动消失。须知，任何观念形态都有其相对的独立性，更何况，中国古代政治传统的形成和发展有着极为特殊的一面，那就是王亚南先生在其《中国官僚政治研究》一书中提到的“包容性”和“贯彻性”。

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1702709581 所谓“包容性，“那是指中国官僚政治所包摄范围的广阔，即官僚政治的活动，同中国各种社会文化现象如伦理、宗教、法律、财产、艺术……等方面，发生了异常密切而协调的关系”；所谓“贯彻性”，“那是指中国官僚政治的支配作用有深入的影响，中国人的思想活动乃至他们的整个人生观，都拘囚锢蔽在官僚政治所设定的樊笼中”。前一方面正是上文所谓“中国式”的“政教合一”。它是一种全面的渗透合一，“惟其中国专制的官僚的政治自始就动员了或利用了各种社会化的因素以扩大其影响，故官僚政治的支配的、贯彻的作用，就渐把它自己造成一种思想上、生活上的天罗地网，使全体生息在这种政治形态下的官吏与人民、支配者与被支配者都不知不觉地把这种政治形态看为最自然最合理的政治形态”。而千百年来的循环往复的历史几使这种政治信念变为中国人的“第二天性”（王亚南语）。即便是在外部条件变换的情况下，它也可能潜伏在民族的无意识层中，抓住一切可能的机会，顽强地表现出来，或者说，它为自己创造出各种机会，又利用这些机会来保证自己的生存。这是一种巨大的力量，只是由于它是无形的精神存在，人们往往难以辨析、洞悉它的潜在破坏性。不过，既然是可以支配人们思想和行为的活的东西，它终究会通过人们的行为和因此产生的结果表现出来。如果这种结果竟是一些惨痛的经验，人们更将起而反省、思考，探索现象后面的各种原因，这便是20年前那场历史巨变带来的后果之一。

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1702709583 对于一个富有冷静的理智传统的民族，“文化大革命”是一个耻辱，更是一场令人难以置信的灾难。自然，没有人愿意再回到那个时代中去，但是，为了防止悲剧的重演，首先须要了解酿成悲剧的原因。对这个严肃的问题，可以听到各式各样的回答，比如，党内民主生活尚不健全；领袖人物因骄傲情绪而一意孤行；执政党由于经验不足而工作失误；林彪、“四人帮”有政治野心，人民则不明白真相；等等。的确，这些都是真实的原因，但我们决不可以把一种巨大的历史事实仅仅归因于某些表面现象，更不可以在少数人的贤能与邪恶之间寻找答案。马克思论及1851年12月路易·波拿巴的政变时写下了这样的妙语：

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1702709585 像法国人那样说他们的民族遭受了偷袭，那是不够的。民族和妇女一样，即便有片刻疏忽而让随便一个冒险者能加以奸污，也是不可宽恕的。这样的言谈并没有揭穿哑谜，而只是把它换了一个说法罢了。还应当说明，为什么三千六百万人的民族竟会被三个衣冠楚楚的骗子弄得措手不及而毫无抵抗地作了俘虏呢[42]。

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1702709587 历史往往有惊人的相似之处。至少，我们今天也可以提出几乎相同的问题：为什么七万万人的民族竟会被四个衣冠楚楚的骗子弄得措手不及而作了俘虏呢?无论个人还是团体都可能犯错误，这不足为奇。但我们要知道，这些错误是怎样产生的，为什么会产生，以及，那些小的失误何以能够慢慢积累起来，终于酿成大的灾难？如果说，当时的社会缺乏一种有效的自我调节机制，那么，为什么会如此?有效的自我调节机制实际上又应该是怎样的?这样，我们逐渐接触到一个更为根本的问题，即国家政治体制问题。

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1702709589 早在1980年，邓小平就指出：斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。他虽然认识到这一点，但是由于没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些原因，仍然导致了“文化大革命”的十年浩劫。不是说个人没有责任，而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全面性、稳定性和长期性[43]。

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1702709591 他又说：权力过分集中于个人或少数人手里，……必然造成官僚主义。必然要犯各种错误，必然要损害各级党和政府的民主生活、集体领导、民主集中制、个人分工负责制等等。

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1702709593 一种缺乏外部制约机制的权力结构的形成，自然有着社会、历史等多方面的原因，而其中特定的观念形态绝不是一个无足轻重的原因。在中国，在政治问题上诉诸道德，以思想力量解决社会问题，这是由来已久的传统。围绕着这种传统，有一整套的哲学和政治理论，而两千余年“政教合一”的君主专制的官僚政治又不断强化了这一传统，终而使之转变为稳定的民族心态，进而对中国近、现代历史的演变发生巨大影响。这种影响的巨大不仅表现在我们对建立完备的外部制约机制的轻视和忽略上面，更表现在我们对那种影响着我们的潜在意识毫无觉察。社会主义革命的目标，是要建设比西方资本主义民主更真实更高级的民主。但没有人预先对传统的观念、意识进行一番清算，甚至对所谓“封建主义”的批判也被长期地忽略了。

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1702709595 对于20世纪的中国人来说，传统文化既是巨大的遗产，又是沉重的包袱。如果说，儒家的修身为本、“内圣外王”、“治国平天下”的一套理论，“把道德自律、意态结构，把人的社会责任感、历史使命感和人优于自然等方面，提扬到本体论的高度，空前地树立了人的伦理学主体性的庄严伟大”的话，那么，它把道德引入政治、使政治道德化的做法，恰好是今日中国实现政治现代化在观念上的巨大障碍。时至今日，中国的民众不是仍旧时常表露出他们对清官的爱戴之情吗?人们不是还习惯于把制度问题归结为思想作风问题，进而在人心上下功夫吗?很少有人认识到，“制度问题不解决，思想作风问题也解决不了”。邓小平早就说过：“制度好可以使坏人无法横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。因此，富有成效的政治改革必定是在制度的合理化方面下功夫的。当代中国的政治体制改革亦不能例外。就此而言，改革的目标应当是使人心系于制度，风气定于法律。确定这个目标，并为此提供理论上的依据，是当代政治学研究的庄严使命，而对于传统观念的反省、剖析和批判、扬弃正是这一理论探索的题中应有之义。

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1702709600 法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708854]

1702709601 法辨：中国法的过去、现在与未来 从苏格拉底之死看希腊法的悲剧

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1702709603 其实，原无所谓“希腊法”，有的只是希腊各个城邦的法律。尽管如此，有些基本特征是它们共有的，人们在这样的意义上谈论希腊法，也在这种意义上把雅典的法律看作希腊法的代表。

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1702709605 公元前399年的一个春日，数百名雅典公民聚于一处，对一个名叫苏格拉底的街头演说家进行审判。审判的结果，被告被判处死刑。那一年，苏格拉底70岁。

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1702709607 后来，一位曾领受过苏格拉底的教诲，并且亲历了那场审判全过程的年轻人，用朴实的语句记述了苏格拉底当时所做的申辩，以及他在生命的最后时日里与朋友们极为动人的对话（柏拉图：《苏格拉底的申辩》、《克力同》。严群译，商务印书馆，1983。本文关于苏格拉底案的叙述，主要参考该书，包括译者撰写的“提要”和“译后话”）。关于苏格拉底的死，我们的知识主要是从那里来的。

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1702709609 苏格拉底的罪名有二：一是慢神和引进新神，二是蛊惑和败坏青年。控诉者是三个普通的雅典公民，一名迈雷托士，地方诗人，拙劣的悲剧和歌曲作者；一名赖恳，演说家和修辞学家；一名安匿托士，硝皮匠或制革匠。审判者是由501名雅典公民组成的陪审法院。这是典型的雅典审判方式。

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1702709611 苏格拉底被控的罪，既是宗教的，又是政治的，而在当时的希腊城邦，宗教生活与公民生活本来就密不可分。根据雅典法律，对包括这类罪行在内的一大批刑事犯罪，每个公民都有权提出控告（甚至这还是公民的一项职责）。这种规定不但体现了古典城邦强烈的集体主义精神，而且表明了雅典城邦政体的民主性质。这种民主精神，自从公元前6世纪的梭伦改革以后，在雅典政治生活中基本上占据主导地位，而在伟大的伯里克利时代，真正被发扬光大，臻于极境了。苏格拉底就生活在这个时代里面。这时代造就了他，又遗弃了他。透过苏格拉底的死，我们可以瞥见那个时代的风貌，那些曾经养育过他，后来又夺去他生命的法律的特质。

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1702709613 论及雅典的民主制，自然要提到行使直接民主的公民大会，提到行使间接民主的议事会。但是此外，我们还应特别提到它的陪审法院。亚里士多德说过：“民主政治使自己成为一切的主人，它通过它在其中掌握着最高权力的公民大会（Assembly）和法院中的选举执掌一切。”这里说的法院正是陪审法院。这是一个很难为现代人理解的概念。因为，雅典的陪审法院并不仅仅是个法院。它不像我们今天熟知的那些法院，只能就比如具体的民、刑案件作出司法上的判决，它的权力要大得多，职能也复杂得多。它实际是控制政府的主要机构。它可以利用不为现代国家所知的各种方式，审查当时政治生活中几乎所有的问题，甚至包括审查“议事会”和“公民大会”通过的法令。它的判决照例总是最终的，没有通过上诉加以改变的可能，因为在理论上，法院以全体人民的名义行事。实际上，它是个像“议事会”那样的民主机构，是雅典公民聚集在一起直接行使其审判权的庞大机构。在伯里克利时代，议事会保持着克里斯提尼改革的旧制，由五百雅典公民组成，而陪审法院的规模则从数百人到千余人不等。通常，民事案件由201人或401人的陪审法庭处理。刑事案件则视具体情形，由501人、1001人甚或1501人的陪审法庭审理。根据雅典法律，凡年满30周岁的雅典公民，都有资格充任陪审员。他们每年经各市区提名，由选举产生，人数达六千人之多，然后经抽签分派到各个法庭担任陪审员。（关于评审制度的详情，包括陪审员的产生、指派、法庭组织、审判程序、宣示判决等事项，可以参阅亚里士多德：《雅典政制》）显然，如此组织起来的陪审法院不仅是雅典公民行使审判权和接受民主训练的场所，而且还是“为了雅典人民行使控制权这一目的而设想出来的一种手段”，“是整个民主制度的拱顶石”。（萨拜因：《政治学说史》〔上〕，第30、29页。商务印书馆，1986）因为这个缘故，这个有数千人之众的庞大机构，除非遇有节日或者战争，总是长开不闭。而在雅典民主政治达于鼎盛的伯里克利时代，充任陪审员甚至成了一项有报酬的工作。据说在当时，这样一笔收入差不多够一个人维持生计的了。自然，我们不能把这类措施看作雅典人的好讼，而应该把它看成一个佐证，证明陪审法院制度在雅典民主政治中的重要地位：由数百乃至数千民众陪审的审判，乃是雅典政制中不可或缺的部分，实际构成了雅典公民生活中最持久的特色。阿里斯托芬的喜剧《云》里有这样一幕：一个云的访问者在有人指给他看地图上的雅典城时回答说：“我不相信那是雅典，因为我没有看到陪审团在开庭问案。”由这个并非夸张的情节可以想见，陪审法院制度于雅典公民生活的影响是多么之大。事实上，正是这样一些制度，保卫了雅典的民主，造就了伯里克利时代的繁荣昌盛。生活在这个制度下面的人民，享有在当时可能是最充分的自由，而他们在这自由氛围中的游戏与创造，不但树立了令后人仰慕不已的民主楷模，而且向人类贡献出了第一流的雕塑，第一流的建筑，第一流的悲剧，第一流的演说，第一流的思想。自然，这些都是老生常谈，而事情往往还有另外一面。

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1702709615 在民主的雅典，至少在理论上，每个成年公民都有机会在公民大会上发言，参加议事会里的论争和法庭上的抗辩，在公共仪式上发表演说。所有这些活动都激发了他们的爱国心和参政热忱，磨炼了他们的智慧，增强了他们对于事物的敏感。他们探究自然，也关心人事，在思想的自由奔流中，涌现出希腊人的哲学。这种哲学，一面充满了对于宇宙的好奇，一面是对于正义问题的关注，这两方面的结合，产生了后人叫做自然法的正义学说。这是希腊人的法律哲学，也是西方历史上最早和最重要的正义论。早在两千年以前，这种法律哲学就曾对罗马法的演进发生了深刻的影响，并且通过罗马法，影响到人类生活的更多领域，甚至波及了人类今天的思维和生活状况。如果追根溯源，我们自然不能否认，希腊人的法律哲学，正像它的自由精神一样，同是民主土壤上生出的果实。但是，如果我们转而审视希腊的法制，考察那与希腊法律哲学生长于同一土壤的雅典法律，我们就会看到最最令人惊异的现象：尽管罗马人在制定《十二表法》时曾派专人赴希腊考察，尽管希腊法中某些契约形式如海上借贷等也曾流传于后世，人们还是面对这样的事实：从12世纪到16世纪的数百年间，人们耽于对人类“金色童年”的追怀之中，入迷地谈论着古代的诗歌、雕塑、戏剧、哲学和美术，潜心研读得于偶然的《国法大全》。然而，没有人提到希腊法。就是在人们对古代已有相当了解了的今天，我们也只能在冷僻的历史书中看到关于希腊法的描述。那个时代依然令人向往，但它的法律的光辉早已消散。的确，与古希腊发达的艺术、哲学（包括它的法律哲学）相比，希腊法的影响是那么微不足道，几乎是个空白，以至于一位现代研究者很不客气地写道：

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1702709617 虽然希腊人有司法制度，却很难说他们有法律制度 （就这个词的罗马和现代意义而言）。他们没有制定出法典。他们没有报导推理缜密的判决。他们没有写出富有学理的论著。他们产生了建筑师、哲学家、雕刻家和画家，但却没有职业的法官或法学家。他们在司法上的一个贡献，民众陪审法庭，采取了最易流于任性的形式，而与任何法律科学根本地不相容。他们将巨资耗费于寺庙（如奥林匹亚的寺庙），而不是像罗马人那样，用在法院建筑上面。（T. H. Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems，第一卷，第358-359页）

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1702709619 真是这样，在众多杰出的古希腊人里面，没有一个人是作为法官或法学家为我们所知。在流传至今且为我们熟知的名字里，跟这种人最接近的莫过于雄辩家了。他们在当时的活动，乃是陪审法院制度中不可或缺的部分，而他们为出庭所写的辩护状，不但是极为出色的演说词，而且是后人了解古代希腊法制不可多得的宝贵资料。但是，出色的辩护词毕竟不是“推理缜密的判决”或“富有学理的论著”，雄辩家也绝非现代意义上的律师。事实上，他们是一种民主（在这个词的原始意义上）审判制度的产物。他们在法庭上发言，跟在公民大会、议事会里的演说、论辩并无不同。滔滔雄辩，目的都是要打动乃至征服对面众多的听众。而这些听众——陪审员，也不是今天意义上的陪审员，他们不是在一个富有经验的权威法官的指导下就事实问题作出裁决，而是按多数原则独立地决定事实与法律。当他们听完原、被告的控诉和申诉，走到投票箱前去决定被告命运的时候，真是世上最最威严的法官。但这都是怎样一些法官啊。一方面，他们敏锐而智慧，他们出席公民大会，踊跃参与论辩，倾听最杰出的演说，借此磨炼其智慧；他们热心于公共生活，常常在市场上见面，传递各种消息，讨论种种政治问题；他们还时常旁听审判甚或作为陪审员参与其中。另一方面，他们没有受过法学教育，不具备法律素养；作为公民中的一部分，他们大多属于其中最低下和最贫穷的阶级；他们中的许多人甚至不能读书认字。虽然他们出席法庭之际也曾庄严宣誓要严守法律，但不是所有案件都有现成的法律可资援引。此时，他们就要依据法律与正义的一般原则来决断。再者，他们以全体人民的名义行事，设若群情激愤，多数陪审员甚至全体人民都倒向天平的一端，在这不可遏制的激情中表露出来的意志不也如同法律一般?苏格拉底就曾遇到过这样的事情。

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