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1702709775 有人认为，自然法的真正复兴是在二战之后。这种看法并非毫无道理。因为在此之前，自然法思潮大体还属于“潜流”，二战以后，它才发展成声势浩大的运动。导致这个变化的原因有很多，其中最直接的，恐怕正是那场世界性的战争。屠杀犹太人、蹂躏人权和其他种种暴行，居然会假法律之名做出。这个无情的事实不但使人重新注意到法律的正义性问题，而且促使人们从“法律就是法律”的实证立场转向对“法律应该怎样”这一问题的探索。曾经担任过魏玛政府司法部长的海德堡大学教授拉德布鲁赫便是如此。他在目睹纳粹分子骇人听闻的罪行之后，得出这样的结论：“在忽视正义的地方，在作为正义核心的平等在成文法条款中不断遭否定的地方，那里的法律就不仅是‘不公正的法律’，而是完全失去了法律的本性。”他的话可以表明富有责任感的西方知识分子对于纳粹暴行的愤慨之情。不过，这毕竟是在二战以后，同是对法律中价值问题的关注，虽然也是发自人类的良心，比之以往的自然法学说，已采取了更为精细、复杂的形态。这里仅以战后新自然法学代表人物之一、哈佛大学法理学教授富勒的理论来说明。富勒认为，法律与道德是不可分的。但他着重论证的，并非实在法与自然法的一致性（如古典自然法的倡导者那样），而是“真正的法律制度”本身应该遵循的某些原则。根据他的说法，这类原则共有八项：（1）法律须具有普遍性；（2）法律须具有公开性；（3）法律不得溯及既往；（4）法律须明晰且易于掌握；（5）法律不得相互矛盾；（6）法律不得要求不可能之事；（7）法律须有合理之稳定性；（8）颁布之法律与其施行应当一致。（参见Lon Fuller, The Morality of Law, ch. 2. Yale University Press, 1982）这八项原则被看成法律固有的“内在道德”。这些原则中任何一项的欠缺，都必然导致不道德的法律，而按照富勒本人的说法，这种不道德的法律根本不宜称为法律。在一个古典自然法的信徒看来，富勒的这套理论大概是陌生的，因为以往的自然法只要求法律与外在的道德目标一致，实际是讲内容的“合理”（亦即法律的“外在道德”），富勒称之为实体自然法。富勒的自然法注重法律的一般程序，讲法律的形式原则，即其“内在道德”。这个由“实体自然法”向“程序自然法”的转变，表明了人类认识的深化，从中也可看出不同学科和法学各流派之间相互渗透的趋势。这便是现时代的新自然法。把这种东西与传统的自然法理论联系在一起的，恐怕主要不再是共同的理论模式，而是对于法律中价值问题的关注。这种关注，从古希腊思想家那里一直延续至今，成为人们理解西方法律沿革的重要线索。这里面不乏令人深思的东西。

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1702709777 探索人类法律的道德基础或价值目标，即便是以某种“虚假”方式表现出来，也同样值得肯定。有些人把法律视为自在的封闭体系，由分析入手，阐释概念的含义和规范之间的关系；另一些人把法律看成社会现象的一种，以社会学观点研究法律，强调法律的社会目的和效果。此外还有些人，他们把法律与人类某些基本价值联系在一起，致力于探求法律的正义基础。就一般情形而言，第一种人必须是训练有素的法学专家。他们长于分析，熟知法律的各种概念和和推理方式。第二种人多半是社会学家和受过社会学训练的法学家。他们擅长于以社会学方法研究法律。最后一类人可以是哲学家，也可以是任何富有责任感的知识分子。他们对法律中价值问题的深切关注，可以在他们心中强烈的正义意识里找到根据。虽然这一类人不一定总是受过良好的法律专业训练，而且，他们有时会采取某种“虚假”的说明形式，但是，在一个称得上文明的社会里，他们的工作像前两类人一样是不可或缺的。如果说，对法律结构的概念分析和社会学研究，主要是把法律变成能够有效运用的社会手段的话，那么，探求法律的价值意义，就是在寻找法律最真实的生命。禁绝这种探求，就是扼杀法律的生命；失却了批判能力的法学家，即便不是暴政的帮凶（如纳粹时期的许多法学家），至少也将沦为僵死法律的殉葬品。我们今天重温自然法的历史（虽然只是一个极其粗略的概述），不能不记住这一深刻的教训。

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1702709782 法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708857]

1702709783 法辨：中国法的过去、现在与未来 文明、法律与社会控制——《通过法律的社会控制法律的任务》读后

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1702709785 自有人类，就有社会，有秩序，最广意义上的法律也就有了。然而就如法律是什么这样一个再平凡不过的问题，却直到今天也还没有定论。就是那些专攻法律的专家、学者，乍问之下，也未必能给出一个果断的回答，更不用说拿出能自圆其说、甚或让大家都能接受的答案了。有人说，大家都接受的答案原本不会有，因为对这个问题，不同阶级有不同的看法。此说或有些道理，但它是先把阶级性认作了法律的本质，而这个前提却又不是人人都能同意和接受的。所以，如果再拔高一层，我们可以说，大家意见不一致，首先是因为观察问题的立场不同，而这立场绝不只是“阶级的”，还有其他种种，这又不仅是因为论者有着个人、社会和文化方面的差异，还因为法律本身就是极复杂的文化现象，可以从许多不同方面去认识。就说上面由文明、社会、秩序来谈法律，也是一种认识的方法，能够反映出法的一个侧面，因此在科学上是有价值的。这里向读者介绍庞德其人其书，也考虑到了这种价值（《通过法律的社会控制法律的任务》是庞德在1942年和1944年所作的两次演讲。这两篇演讲篇幅虽然不大，却能够粗略标示出他思想的轮廓）。

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1702709787 罗斯柯·庞德（Roscoe Pound, 1870—1963），年轻时主修植物学，是个相当有成就的植物地理学家。他早早就对法律发生兴趣，多半跟他的家学渊源有关。庞德的父亲是一名法官，也是他在法学方面的启蒙老师。不过，庞德始终没有受过正规和系统的法律教育（他只在哈佛读过一年法律，以后则开业做律师），他更多是靠自学。1890年以后的十数年间，他系统阅读了有关罗马法、比较法、法理学和法律史方面的论著，接触到各种思想和学说，包括当时还很有势力的分析法学和历史法学，还有柯勒的新黑格尔法学、詹姆士的实用主义哲学、沃德的社会学理论等等。庞德日后得以另辟蹊径，树立起美国社会法学这面大旗，与上面各派思想或多或少都有些联系。比如，他特别强调法律的作用或实际社会效果，以此作为研究法律的出发点和判别法律的标准，这是从实用主义哲学那儿来的；他的一个最著名的说法，即把法律说成是“社会工程”或“社会控制”手段，则是受了社会学家沃德和德国法学家柯勒的启发。柯勒认为，文化的意义在于提高人对于外在自然界和内在本性的控制能力，法律的作用则在于维护、促进和传播文化。这也正是庞德的出发点。事实上，庞德是把文明（无论作为事实还是观念）看成了整个社会科学的出发点，而文明，在他看来，乃是“人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制”。（庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，第9页，沈宗灵、董世忠译。商务印书馆，1984。以下援引该书只注页码）这种意义上的控制，不仅是文明的标志，而且是可用以衡量文明发展程度的准绳。庞德的法律观就建立在这种文明论上面。

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1702709789 作为文明的控制是个统一整体，但是对外在自然界和对内在本性的控制，却要借助于不同的手段。法律是用以控制人类本性的手段之一。

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1702709791 人类本性若何?这是麻烦之至的问题，庞德认为，人类受双重本性的支配。一方面，人是社会动物，天生有合作的倾向；另一方面，人又是个体的，有着形形色色的欲念、要求。由此生出两类矛盾。第一，个人的欲求无限，满足它们的手段却很有限，因此，人们欲求的重叠与冲突便势所难免。此时，如果没有相应的社会控制把这些纷杂、矛盾的要求纳入到秩序的框架之中，不独每个个人的愿望无以满足，人们赖以生存的社会也难以维持下去。在这种情况下，社会控制就不仅是文明延续的前提，而且具有“为最大多数人做最多的事情”的工程学价值。第二，人类的双重本性之间也有矛盾。在人的社会性和个体主张之间，过于偏向任何一方都会阻碍文明的成长。因此，调整好二者的关系，同样是文明的任务，是作为社会控制的法律的目的。可惜，关于这个问题庞德谈得不够明确。他把法律看成社会控制手段，一种“社会工程”，主要着眼于前一类矛盾。

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1702709793 从历史上看，道德和宗教都曾是实现社会控制的基本手段，与它们相比，法律则是一种高度专门化形式的社会控制。就这一点来说，法律由最初与道德、宗教不分的混沌状态中渐渐分离出来，成为一种独立的和高度专门化的形式，正好表明了文明的进步和社会的复杂化。在高度复杂的现代社会生活中，人们要“对未来采取有把握的行动”，“不仅需要法律，而且需要大量的法律”。（第78页）

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1702709795 上面把法说成是一种高度专门化的社会控制形式，是由法的功能方面下定义，并不涉及传统上被认为构成法律本质的要素。所以，庞德要用它来统一各家关于法律概念的说法，意义是有限的。到头来，他还是要由另一方面来回答法律是什么的问题。在这方面，可以看到庞德与19世纪以来几个主要法学流派思想上的渊源。

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1702709797 首先是分析法学派。它认为法是主权者的命令，借强力而推行，所以，它强调意志与强力。其次是历史法学派，它把法与经验等同视之，认为法是经验的条理化。最后是哲理法学派，它认为法是理性的表现，因此把理性作为法律的本质来看。还在内布拉斯加州攻读植物学的时候，庞德就已经接触到了这些思想，甚至，他还是由分析法学、历史法学逐渐走上社会法学一途的。因此，他在建立自己的法律概念时，自然地要从对上面这些思想的批判开始。

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1702709799 法律为主权者所制定，依靠国家力量而推行，这种观念自19世纪以后颇为盛行。究其原因，除去制定法（尤其是法典）已成为法律的主要形式和相应法学思潮的传布之外，还有两点须注意：一是它适应了本世纪重又兴起的国家主义乃至专制主义的要求；二是它本身也确实反映了法律现象的某一个真实侧面。后面这两点决定了庞德的基本立场，这里，首先是对适应专制需要的强力说和意志说的批判。

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1702709801 如果我们认定法律就是意志或者强力，结果会怎样?庞德认为，“当立法者被教导说法律是主权者的命令而他是主权者的喉舌时，他就倾向于认为规定在‘兹制定’等字样后面的一切都是正当的了。专横的立法用这些东西乃是主权者的意志这种说法来为自己辩解”（第13-14页）。“如果立法者、法官和行政官员被教导说，法律是政治组织社会行使强力的威胁，那么他们就倾向于不去思考一下这种威胁的内容是什么，而只去考虑，在什么程度上用一般讲法来说，这种威胁能够行得通。”（第14页）这是一种关于“是怎样”的理论对“应当是怎样”的观念产生影响的心理效应，今天常被用来给专制政府“以科学理论上的声援和慰抚”。（第14页）当然，庞德并非只以政治上的好恶对待学术问题，他也看到并且承认意志和强力在法律的形成与施行中的作用，只是，他同时还指出了意志的局限性和强力的从属性。

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1702709803 法律固然建筑在权力或强力之上，但它绝不是权力，“它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的东西”（第26页）。这里，强力只是正义的工具，其本身不具有独立存在的依据。易言之，社会控制并不只意味着强力，它必须建立在理性基础上，去追求人们所设想的正义目标。而所谓正义，在庞德看来，既不是个人的德行，也不是人们之间的理想关系，它是一种制度，“一种关系的调整和行为的安排”，借此能使人类的各种要求和愿望，在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地得到满足。（第35页）这是庞德用来评判强力运用的基本价值尺度，核心还是他的文明论。至于意志，它要成为真正有效的法律，只靠强力是不够的。具有强力全部力量的东西也具有它的一切弱点。况且，经验也非如此。查士丁尼的《国法大全》是一批古罗马法学家们的著作；路易十四的敕令和《拿破仑法典》也绝非某人的一己意志。“如果说意志是形式和所颁布结果的背景的话，那么隐藏在内容后面的则是经验和理性。”（第110页）

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1702709805 历史法学派强调经验，哲理法学派强调理性，在庞德看来，两者都有道理。问题是不能把它们割裂开来，因为“只有能够经受理性考验的法才能坚持下来，只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才成为法的永久部分。经验由理性形成，而理性又受经验的考验。”从这里，庞德得出自己的结论：“法是通过理性所组织和发展起来的经验，由政治上有组织社会的造法或颁法机关正式公布，并受到社会强力的支持。” （第110页）

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1702709807 在这个看似平淡的定义里，庞德突出了经验与理性，这两个要素在他的法律价值论和法律限度论中占有重要地位，是他评估各种法律，判定其效力的重要依据。

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1702709809 担负着社会控制使命的法律，既然要对各种互相重叠和冲突的利益加以评价、取舍，势必要依循一定的准则，这就涉及了价值问题。虽然这正是困难之所在，却又是法律科学无法回避的问题。揆诸法律史，对价值准则的论证、批判及合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。虽然直到今天，人们还不曾建立一个大家都能接受的普遍价值准则，但这不等于说，“我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力”（第58页）。庞德正是抱着这种信念去探讨价值问题的。自然，作为一个社会法学派的领路人，他所关注的主要不是抽象的正义命题，而是各种法律的实际制作、发展和适用的过程。在这方面，他提出了三种确定价值尺度的方法。

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1702709811 第一种方法由经验中求得。它能够在无损于整体利益的前提下调整各种冲突的利益，同时又使这种经验得以合理地发展。这样，“尺度就成为一个能在最小阻碍和浪费的条件下调整关系和安排行为的实际东西”（第58页）。比如，既要维护国人的言论自由，又要保护人们不受他人诽谤的权利，于是产生了诽谤法：两种主张（或说权利、利益）之间的妥协。在现代社会中，这种妥协处处可见，只有妥协得好或不好的分别，想要避开妥协是办不到的。用工程学的术语来说，这种妥协至少有利于消灭或减少阻碍和浪费，能以最小限度的浪费调整各项竞胜的利益，有益于文明，因之具有一种哲学价值。（第60页）这在很大程度上是个经验问题，要有大量的司法判决作基础。前提是有比较完备的司法体系，训练有素的法官，有权威性的法制。

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1702709813 经验的方法之外，还有理性的方法，即依照特定时空文明的法律假说对新的主张加以评判，包括划定它们的界限，调整与其他利益之间的关系等。庞德曾就“此时此地文明社会的法律假说”确定为五个基本命题。比如，“在文明社会中，人们必须能假定其他人不会故意对他们进行侵犯”（第一条）；“在文明社会中，人们必须能假定他们为了享受其利益的各种目的，可以控制他们所发现和占用的东西，他们自己劳动的成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西。”（第二条，第60-61页）实际上，这些都是由人类社会经验中总结出来的文明社会的一般生活条件，是经验考验过的理性。当然它们的意义是相对的。随着生活条件的变化，人类的经验将不同于以往，充作评价尺度的法律假说也要发生变化。

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1702709815 第三种价值尺度，“是关于社会秩序从而也是关于法律秩序的一种公认的、传统的权威观念”（第63页）。这在某种意义上，也是具有相对意义的“假说”，也会随着社会条件的变更而改变。尽管如此，它对于人类生活的影响却十分重大。庞德谈到了17—19世纪人们理想的社会图景，那是一个崇尚竞争的个人主义和自由主义时代。这幅图景已为本世纪以来一系列新的变化冲淡了：社会开始取代个人，合作开始取代竞争，综合开始取代分析。庞德注重法律的社会效果，把法律作为整个社会控制的一部分来研究，表观的乃是同一种倾向。在这里，变化中的两极正好是前面提到过的由人类本性中生发出的第二类矛盾。所以，究竟按照什么样的图景来解释社会，实际是关系到社会进步、文明发展的大问题。庞德由他的文明论出发，强调自由的个人主动精神，自发的自我主张，与合作、秩序和有组织的活动同等重要，要实现文明的进步，对这两种因素皆不可偏废。不过，由庞德所处的特定时代看，他的表述实际带有某种倾向。“我们不能被阻止去接受一个既容许有竞争也容许有合作的理想。我们不要因为承认合作是文明中的一个因素，而被迫牺牲在上一世纪由于建立了一种个人权利制度所取得的一切成就，或被迫牺牲自从以保障个人自由作为基本因素的清教徒革命以来所取得的一切成就。”（第70页）置身于20世纪的法律社会化运动中，庞德能够站在文明演进的高度，得出这样清醒的认识，不独难能，而且对我们极有启发意义。

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1702709817 与价值问题同等重要的是关于法律界限的问题。这也是一般法理学著作通常要以一章篇幅来谈的问题。只是，一般谈法律的界限，着眼点在权威与自由的关系。庞德注重的是法律的实际社会效果，这里，界限不是人为确定的，而是由法律本身的性质——经由理性所发展的经验，通过经验考验过的理性——所决定的。如果一个立法者想要使他制定的东西被很好地执行，就必须使其意志合乎理性与经验。这也是历史的“经验谈”。鉴于法律在今天社会生活中的重要地位，弄清在通过法律实行有效的社会控制方面存在的种种限制，意义十分重大。

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1702709819 庞德把作为社会控制工具的法律具有的重要限制归结为三个方面：（1）法律只处理外部的行为，不能及于内部；（2）强力于人类意志的局限性；（3）法律机器的运转须有外部手段的保证。（第118页）

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1702709821 第一个方面实际讲的是法律与道德的界限。有这样一个故事：一个英国教师说，“孩子们，必须内心纯洁，否则我就要揍你们”。经验表明，这样做的结果会是，孩子们先是莫名其妙地挨揍，继则一个个都变成了投“师”所好的小小伪君子。如果一个民族也像那个英国教师对待孩子们那样要求自己的成员，那就不但毁了他们的法律，也败坏了他们的道德。

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1702709823 第二个方面谈的是法律制裁所固有的限制，这是人们在司法实践中大量遇到的问题。比如，法院能够迫使一个被告提供金钱赔偿，但要让他去恢复一个隐私受到侵犯的人的精神安宁，却完全无能为力；它可以强迫一对夫妇履行同居的义务，但绝无可能阻止他们同床异梦。对于名誉、情绪和感情一类损害提供金钱赔偿的办法久已引起人们的批评。吉卜林写道：“一个人有什么悲哀吗?欧洲的先生们说，给他钱吧。他受到耻辱了吗?欧洲的先生们说，给他钱吧。他头上有什么毛病吗?欧洲的先生们还是说，给他钱吧。”（第32页）狄更斯对英国人有同样的责难，他说他们的法律“把正义的永恒原则同英镑、先令以及便士的永恒原则结合起来”了。不过，庞德说，这不是法律的过错，它是由事物的本性决定的。进一步的补救办法只能在其他社会控制手段中求得。

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