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1702709825 关于第三种限制的说明最有启发意义。庞德的基本观点是,法律规则不会自动施行,所有法律都需要人来执行。这不是在鼓吹人治,而是主张真正有效的法治。从社会心理学的角度来讲,一种有效的法律制度,必定有适当的社会心理保证,或说社会心理势力的足够支持。从社会法学的立场出发,用欧洲大陆一派的话来说是,法律必将符合各类社会关系内部秩序的“活的法律”方始有效,用美国这一派的话说则是,只有在最优条件下保护了最多利益的时候,法律才不至于被压迫得走样。总之,法律不是独立自在的东西,并非只凭立法者的一时喜怒,辅之以强力就可以通行无阻;同样,它也不是只要写在纸上,被人张贴出来就可以万事大吉了的。法律是一种社会控制手段,并且是现今最重要的一种,但它从来不是唯一的社会控制形式。统一在社会控制之下的,还有道德、宗教等传统的领域。对于整个社会来说,有效的社会控制意味着法律、道德、宗教诸领域的基本一致。换句话说,有效的法律控制,必定有宗教、道德和教育的充分支持。这是大原则,无论在哪里都能适用。由于具体情况的千差万别,原则的应用便大有文章可作。比如,要弄清法律在社会中的现实状况,它与道德、宗教及社会一般心理的相互关系,它是超前的,还是落后的,为实现有效的社会控制(记住这是含有特定价值取向的概念),应当坚持什么,维护什么,否弃什么,改造什么,等等。如果其中还涉及不同的法律传统如西方法与东方法的作用、影响,问题就更复杂了。虽然这些问题未必都是庞德关注的中心,却是可以由他的法律文明论和法律的社会总体观中合理推出的。一种开放的和富有生命力的法律学说理应如此。
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1702709827 庞德由研究寄生菌而转攻法律学,虽说是半路出家,但却成绩斐然,令人瞩目。这在很大程度上要归因于他早期接受的科学训练。作为一个植物学家,他习惯于在大量占有材料的基础上进行归纳和分类。他研究社会现象也依然如此,不教条,不独断,只尊重历史。虽然他在语言方面的天赋和渊博的学识对他很有帮助,但是,设若没有严肃的求实精神,没有兼收并蓄的广阔胸襟,以及宽容的态度和深刻洞察力,他要取得那样的成就也是不可能的。撇开具体的学术观点不谈,仅就如何研究法律这一点来说,庞德也值得我们认真看待。
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1702709832 法辨:中国法的过去、现在与未来 [:1702708858]
1702709833 法辨:中国法的过去、现在与未来 从权力支配法律到法律支配权力
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1702709835 1748年,一部“奇书”在日内瓦出版。仅仅两年之内,它就印行了22版,并有多种译本。这部轰动整个欧洲的巨著便是《论法的精神》。作者孟德斯鸠,一位法国贵族,用了整整20年时间,终于完成了这部“亚里士多德以后第一本综合性的政治学著作”和“到他的时代为止最进步的政治理论书”。(《论法的精神》〔上〕,张雁深译序,第17页。商务印书馆,1961)全面评述这部百科全书式的著作恐怕是件吃力而又难以奏效的事情,也不是这样一篇短文所能做到的。下面将要谈的,只是孟德斯鸠政治理论中最重要的某些问题,所论未必全面,但多出于自己的理解,或许能够引起读者的共鸣。如果此外更能触发读者的灵思,引起更进一步的思索,那便是意外的收获了。
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1702709837 凡对孟德斯鸠其人其书有些微了解的人,都知道他的名字是与“三权分立”学说联系在一起的。对于这个学说,我们并不生疏。最近二百年来的西方政治理论和实践大大发展和传播了这个观念。将国家权力划分为立法、行政、司法,使之分立、制衡,这也早已是宪法学、政治学上的常识。然而,唯其是常识,其精义反易于为人忽略乃至遗忘。因此,要很好地了解这个学说,最好的办法是回到它诞生的那个时代,透过原始的理论形态,看一看它最初得以产生的历史背景和逻辑前提。
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1702709839 由12世纪始,西欧封建国家渐渐脱离了政治动乱和无政府状态,王权的加强即其标志之一。四百年以后,君主政体已大为盛行,并有实行专制政治的趋向。在这个过程中,罗马法被证明是非常有力的武器。“为君主所喜之物具有法律效力”,“君主不受法律约束”,这些罗马法上的格言正好为新兴的王权张目。难怪都铎王朝的亨利八世竟不顾国内的普通法传统,而要将罗马法制度引入本土。虽然在英格兰的特殊历史条件下,此举终不能免于失败,但在既无议会传统又无普通法职业阶层的法兰西,它却大可以促进王权的繁盛。在路易十四“朕即国家”的名言里,我们确可见到那些古代格言的印记。1789年11月,国王路易十六亲临巴黎高等法院,要求通过一项借款和课征新税的计划(按当时惯例,国王的法律须由巴黎高等法院登记注册方可生效)。当时,奥尔良公爵喊道:“陛下,这是不合法的!”路易十六则回答说:“这是合法的,因为我要这样。”(引见皮埃尔·米盖尔:《法国史》,蔡鸿滨等译,第264页。商务印书馆,1985)的确,从理论上说,国王的权力是无限的。他可以随时制定或修改法律,任意决定其臣属的命运,只有惯例多少可以限制这种绝对权力的行使。这便是路易十四以来的专制传统。根据孟德斯鸠的定义,专制政体的统治方式是由单独一人按一己意志来领导一切,君主的意志就是法律。生活在这种政体之下,人民毫无自由可言,虽然他们可能多少受到风俗和惯例的保护。这里,孟德斯鸠作了一个非常重要的划分,即与政制相关的自由和与公民相关的自由。
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1702709841 在自由和政制的关系上,建立自由的仅仅是法律,甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上,风俗、规矩和惯例,都能够产生自由,而且有些民事法规也可能有利于自由。(孟德斯鸠:《论法的精神》,第187页。以下援引该书只注页码)
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1702709843 大体说来,风俗、惯例只是“自然”形成的东西,法律,特别是“基本的法律”却都是“人为”地制造出来的。所以,研究自由与政制的关系,不仅可以是描述性的,更可以是规范性的。在孟德斯鸠所处的时代,后一种方法更为盛行,孟德斯鸠本人的成就也主要是在这一方面。
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1702709845 就政制而言,怎样的安排才意味着自由得以确立,或者,反过来问,在什么情况下自由便不复存在了呢?在回答这个问题之前,我们首先要弄清孟德斯鸠本人对于自由的看法。
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1702709847 孟德斯鸠认为,政治自由不同于哲学上的自由,它与意志的行使无关,而是“一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的”(第155-156页)。这里,问题涉及某种秩序的概念。因为,一个人的安全感只能产生于对某种外部保障的确信。在一个文明的社会里,这种外部保障是秩序,是法律。对此,孟德斯鸠说得非常清楚:
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1702709849 政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。
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1702709851 自由是做法律所许可的一切事情的权利。(第154页)
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1702709853 按照上面这个精辟的定义,我们可以说,法律是自由的基石和天然屏障。诚如马克思所说,“法典就是人民自由的圣经”(《马克思恩格斯全集》第一卷,第71页)。不过问题不仅在于法律的有无,更在于法律与权力的关系。因为,就事物的性质来说,权力总是倾向于无限制地扩张,除非有某种合理的政制,法律的藩篱将被摧毁,自由也将荡然无存。查理一世不是说过“只要有权,没有法律可以造出一条法律来”吗?这是可以支配法律而本身不受约束的专制权力。1640年的革命不过是想要推翻这种权力,把它置于法律的制约之下。这是人类历史上一场权与法的大博斗。终局是我们大家都熟知的。1688年“光荣革命”最终确立的君主立宪制度使英格兰成为当时欧洲最“自由”的国度。直到一百多年以后,英格兰的政制仍使得欧洲的先进思想家心向往之。孟德斯鸠也不例外,不过作为一个新的思想武器的锻造者,他所要做的主要不是称颂和赞美,而是扎扎实实的研究和探索,以便找出能够确保自由的政制赖以建立的原则。
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1702709855 与同时代的另一些思想家不同,孟德斯鸠讨论这个问题并非由先验的前提入手,而是从历史和经验出发。他所遵循的是一种简单的方法。“在政制中发现政治自由,并非十分困难的事。如果我们能够看见自由之所在,我们就已经发现它了。”(第155页)实际上,孟德斯鸠在写这段话的时候,他自信已经看到了自由,发现了自由的政制。自然,那正是英格兰的政制。具备常识的现代人都知道,孟德斯鸠笔下的那个自由政制当时并不存在,至少那不是英格兰的政制。然而,这个善意的误解并未阻止他接近真理。因为,即使没有英格兰的榜样,他依然可以在自由的雅典和罗马共和国的历史中探寻,而对于威尼斯等意大利共和国和土耳其政制的研究,已经使他确信看到了一切暴政的根源。他这样写道:
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1702709857 当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。
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1702709859 如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施以专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一,法官便将握有压迫者的力量。
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1702709861 如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。(第156页)
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1702709863 ……一切权力合而为一,虽然没有专制君主的外观,但人们却时时感到君主专制的存在。(第157页)
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1702709865 我们不惮其烦大段引用的这篇文字不但是《论法的精神》一书中最精彩的段落,也是孟德斯鸠政治理论的核心所在,这个理论可以用一句话概括:政治自由必须靠分权来保证。
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1702709867 由反面的叙述中得出正面的命题,这无疑是一种深化,但是,如果我们对于孟德斯鸠及其理论的理解仅仅停留在这一水准上,那将是很不够的。因为,只是通过这个命题,我们还不能清楚地知道,分权于政治自由何以是必要的,以及它为什么又是可能的,等等。这些问题涉及某些更隐蔽也更重要的理论层面,除非我们已经真正深入其中并把握其要旨,谈论孟德斯鸠的分权理论难免要流于浮泛。关于这个问题,可以从某种政治理论传统谈起。
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1702709869 早期政治理论家多喜欢谈论人性,并把自己的理论建立在关于人性的看法上面,这一点,在孟子与亚里士多德都是一样的。所不同的是,孟子以为,人心中皆有“善端”,人只要将此“善端”扩而充之,即可成圣人,即可行王道。亚里士多德不然,他坦白说自己不敢对人性寄予奢望。按他的说法,人若目无法律,无视正义,便是所有禽兽中最恶劣的一种。前者是以制度系于人心(人存政举的贤人政治)的人治理论,后者则导出希腊城邦国家的法治主张。虽然孟子的理论并不能代表古代中国全部政治哲学,亚里士多德也不是西方历史上唯一的政治理论家,但就渊源和影响的久远而论,他们的理论却都属于最值得注意的一类。至少,西方近代启蒙思想家有意无意所承接的,多半是亚里士多德以来的政治理论传统。约早于孟德斯鸠半个世纪的另一位分权学说鼓吹者洛克写道:
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1702709871 谁认为绝对权力能够纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性,只要读一下当代或其他任何时代的历史,就会相信适得其反。(洛克:《政府论》〔下篇〕,叶启芳、瞿菊农译,第56页。商务印书馆,1964)
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1702709873 孟德斯鸠说得更干脆:
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