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结论：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（均见第154页）
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从这里向前再跨一步，就是分权学说。自然，孟德斯鸠跨出了这一步。但在这样做时，他不过是把一个具有普遍意义的理论应用于一个特定时代的特定国度：18世纪中叶的法兰西。因此，当我们看到孟德斯鸠在描绘他的理想王国时，心中憧憬的不是某一个意大利共和国，而是英格兰的政制，而他的所谓“三权分立”亦不过是阶级分权说的时候，用不着感到惊奇。1791年宪法不也是肯定君主立宪制度吗?问题在于，孟德斯鸠的“三权分立”赖以建立的前提具有广泛得多的适用性和包容性，它所关心的主要不是三权或者四权分立，而是为权力制定界限，是权力与权力之间的制衡。正唯如此，孟德斯鸠不仅为法国人所接受，也为美国人所接受；不仅为西方所承认，也为东方所承认。在这个意义上，与其说孟德斯鸠的理论是“三权分立”的学说，倒不如说它是权力制衡的学说，至少，孟德斯鸠对于近代政治理论最持久、最重要的贡献是在后一方面。
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通过权力之间的制衡来防止权力的滥用，进而保证政治自由的实现，这当然是孟德斯鸠政治理论中精彩的一章。但是，如果我们不曾把这一思想同他关于自由的定义放在一起来思考的话，恐怕还是难以把握这一理论的深厚历史意蕴。
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按照孟德斯鸠的定义，自由只是“做法律许可的一切事情的权利”。换言之，法律是自由的尺度。法律不存，自由亦无从谈起。如果把这种认识提高到关乎政制的自由这一层，分权与否的问题马上可以新的形式提出：是权力支配法律，还是法律支配权力。这才是问题的症结所在。历史上人治与法治的论争、封建主义与资本主义的搏斗都可以说是围绕着这一根本矛盾展开的。
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在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，欧洲政治的基本格局是权力支配法律（至少在公法领域），而17—18世纪之间所有进步的政治理论和实践无非是要把这个公式颠倒过来，使法律支配权力。在最高意义上说，这种支配权力的法律“不是政府的法令，而是人民组成政府的法令”。这种法律被称做宪法。托马斯·潘恩写道：“政府如果没有宪法就成了一种无权的权力了。”（托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐译，第250页。商务印书馆，1981）他的意思是说，政府的权力须由宪法授予，否则就不是合法的，只能算是暴政。然而，宪法本身也是需要保障的。既然权力的合一必然使人性腐化，必然置法律于无力，那就只有分权和制衡可以保证法律的统治。以往的历史表明，所有的暴政都是由于没有权力制衡的结果。至少，孟德斯鸠深信如此。他满怀激愤，历数旧制度的弊害。这种激愤之情大概多少妨碍了他正面阐述其理论，特别是其中法律与权力这一根本性冲突。有趣的是，一个多世纪以后，当孟德斯鸠的理论被译介到中国的时候，这个被理论的创造者“忽略”了的问题倒被其介绍者专门提了出来。中国的秦代有法，更有劝君任法的法家，但正是这个秦代开了中国专制制度的先河。如按“孟氏之说”，则专制无法，这岂不是矛盾?严复以为，问题出在对“法”的理解上。
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孟氏之谓法，治国之经制也。其立也，虽不必参用民权，顾既立之余，则上下所为，皆有所束。若夫督责书，所谓法者，直刑而已，所以驱迫束缚其臣民，而国君则超乎法之上，可以意用法易法，不为法所拘。夫如是，虽有法，亦适成专制而已。（《法意》卷二按语。载王栻：《严复集》。中华书局，1986。重点号为引者所加。）
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这里说的，虽是对法律一词的不同理解，要害处却是法律与权力的关系。所谓“国君超乎法之上，可以意用法易法”云云，讲的正是君权大于国法。这是中国两千年不变的专制传统。所以，中国第一次成功的资产阶级革命不但推翻了帝制，而且颁行了一部西方式的规定分权的宪法。这部宪法虽然被称为“五权宪法”，其内在精神却完全是西方的。它所承受的不仅是孟德斯鸠的政治原则，而且是孟德斯鸠以后西方政治实践发展的传统。1787年颁布的《美利坚合众国宪法》是第一部三权分立的宪法，它完全建立在孟德斯鸠的分权理论之上。两年以后的法国《人权宣言》更是明白写道：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”政治革命以直截了当的方式确立了法律与权力的新格局。理论之花终于结出丰硕之果。
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《论法的精神》一书问世至今，一百多年已经过去了。今天的欧洲和世界与百年以前相比也已经面貌迥异。然而，现行的美国联邦宪法依旧是1789年的那部（美国宪法颁布至今，已先后增加了二十多条修正案，其中有些是原则性的。这里所谓“依旧”，主要指其正文部分未变，与分权有关的主要是这一部分），欧洲各国的宪法亦不能摆脱传统的分权模式。设若这些宪法的最初制定者能够重读宪法，大概不至于感到太不适应吧。这种现象究竟意味着什么?传统的分权理论仍保有活力，还是名存实亡，沦为过时的形式?回答这个问题必须慎重。
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1969年，美国一位年轻的政治学家（现任康乃尔大学政治学教授）西奥多·路威出版了一部颇为轰动的新著，书名是《自由主义的终结：美利坚第二合众国》。这部书谈到近半个世纪以来美国民主政治经历的巨大转变。根据传统分权理论制定的宪法仍在，而社会生活实际已发生了惊人的变化。传统的“三权分立”说仍然是民众的信仰，但实际上已变形，处于衰亡之中。民主面临的危险来自日益膨胀的行政权力，来自支持这种权力的“大众民主”（mass democracy）。路威的结论不一定人人都会赞同，但他所列举的事实和所描述的现象，却是一般人不能否认的。这是否意味着孟德斯鸠已经完全过时了呢?我想也不尽然。“三权分立”的学说固然有明显的局限性，但作为这种学说基础的制衡理论却建立在一个“超时代”的前提上面。只要这个前提存在着，制衡理论就依然有效。实际上，直到今天为止，还没有任何一种政治理论或实践能够否定它的有效性。路威之所以对“大众民主”感到担忧，只是因为这种形式取消了一切可资制衡的“中间环节”，从而打破了“三权”之间的平衡。这当然不是某些人的主观意愿所致，而是历史演变无可挽回的结果。所以，问题不在于应否不合时宜地主张“三权分立”，而在于能否找到新的适应时代的制衡形式，不管这种形式是政党的、派别的还是社会多元的。这样做的目的仍在于防止权力的滥用，保证法律对于权力的支配。在这一点上，人们不能不想到孟德斯鸠。毕竟，这个时代是他那一代人开创的。
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法辨：中国法的过去、现在与未来 法·法律·法治——读《比较宪法与行政法》
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常听人谈“法制”问题，讨论“法治”的文章、专著却不多见，更少有分量的论著。然而读毕龚祥瑞先生近著《比较宪法与行政法》，上面的印象便大为改观了。
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这并不是一部关于一般法治理论的专论，但是书中讨论的，却又是法治理论和实践中某些至关重要的问题。该书作者，年逾古稀的龚老先生，早年专攻政治学，并赴英国深造。以后从事宪法学的教学与研究多年，兼具政治学与法律学两方面的训练和素养，这就使他对宪法和行政法的研究，比通常仅就法律制度研究法律制度的做法要高出一筹。又由于大量阅读原著，以及早年留英时对西方政制、法制的亲身体味，龚先生在论及西方宪政制度时，笔下时而透露出一种文化的把握。这一点，更为一般教科书所不及。引发笔者兴味的，主要是这些东西 。
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按字面意义解释，“法制”可以说是各种法律制度的统称。这种东西，不拘古今中外，凡有文明和秩序的地方便有。法治则不同。它不但是西方文明的产物，而且纯属近代的概念。中国古时有儒、法两派关于“治人”与“治法”的论争，那完全是以中国古代词汇表达的中国古代理论，与近代法治说无涉，而一些现代研究者把它们混为一谈，实在是莫大的误解。且不说中国古代所谓法，原是与西方社会的“法”大不相同的东西，“法治”也不可以仅仅归结为“以法治国”。这一点龚先生说得清楚：
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所谓“法治”，其实不仅仅是“以法治国”的意思，而且含有用以治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非我们通常所称的“长官意志”或者个人灵机一动的狂想。法高于法律。（龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，第81页。法律出版社，1985。以下援引该书只注页码）
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法高于法律！这是一个很重要的思想。它的含义可以从两个方面来理解。
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一方面，法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的法，本身已完全超出了实在法的领域之外，实则是法律（实在法）的道德基础与“合法”依据。这样的立场，严格说来已经不是法律的，而是政治的、哲学的乃至文化的了。龚先生写道：
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从政治学的观点看，法律如欲成为法律，不能仅仅表明一个权威机关的意志，这个权威机关之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之，他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是，就从合法性中产生了合理性问题。……这就比“依法办事”的原则更进了一步，或将“法”一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。（第320页）
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这样一种“法”的概念的确是蕴含丰富，但这并非近代哲学家着意推衍的结果，而是历史上既成的文化传统。早在古代希腊，这种可与正义比同的法的概念，连同法高于法律的思想，就已经十分流行了。虽然这还不是近代的法治观，但它却是实现法治不可或缺的文化条件。这一点下面还要谈到。
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法高于法律的另一重含义是政治的和法律的。这里的法不再是抽象的正义，而是可以实证方法分析的宪法。宪法不同于一般部门法，它是所谓基本法或根本大法。这就是说，它在一国法律体系中效力最高，不仅政府的合法性来源于宪法，国家所有法律、法令也都不得违反宪法的原则。这种宪法高于和优于一般法律的理论显然来自上面提到的法-法律模式，只不过，它是制度化的，是政治的而非文化的。没有这个由文化到政治、由抽象观念到具体制度的转化，就不会有近代法治。换言之，文化条件之外，如若没有政治的解决，则无所谓历史的进步。不过，这里有两个问题值得注意。第一，政治解决虽然重要，文化条件则更为根本。因为文化条件乃是先在的，决定性的，政治解决只能在原有文化条件的基础上进行，并且最终无法超出固有的文化范式。第二，政治解决不能够取消原有的文化条件，相反，它要依靠文化上的支持才可能强固。因此很自然，就在政治解决的模式当中，也可以看到固有文化的特色。就“法高于法律”这个命题来说，一方面，作为实在法，宪法之上还有更高的法，那是一些正义和理性的准则，可以作评判宪法的依据。另一方面，宪法虽然不是表示一般抽象正义的“法”，但也不是具体而微的部门法。它是基本法，这就是说，它本身又包含有大量正义和理性的准则，可据以评判所有的法律、法令和政府行为。这种基本法显然不像斯大林说的，只是对已有成就的确认，而至少同时还是值得追求的理想。只不过，这种理想寓于实在法之中，它的评判作用因而是现实的和有效的（实现此种现实而有效的评判需要有相应的制度，如美国式的司法审查制度或西德式的宪法法院制。当然，有这类制度也未必能确保宪法评判作用的有效性）。
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上面讲法外之法，法上之法，讲法的合理性，实际是从内容方面阐释法治的含义。这样做困难不少。依据实在法来确定“合法性”并非难事，但要找出实在法本身的“合理性”就不那么容易了。即便大家都同意所谓“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”，要确定这些原则的确切内涵，恐怕还要大大费一番周折。尽管是这样，要从内容上界定法治含义的人还是很多。1959年在印度召开的“国际法学家会议”通过了《德里宣言》，这个宣言集中了各国法学家对于“法治”的一般看法，权威性地总结了三条原则：
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（1）根据“法治”原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。
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（2）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。
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（3）司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。（第82页）
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