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在这三项原则当中，至少头两项都是着眼于内容的。它们表达了我们这个时代的见解，若是拿来与近代法治理论的奠基人如洛克、孟德斯鸠的主张相比，显然有相当差距。可见同样是法治理论，内容也不尽相同（当然不会相反）。但既然是法治理论，又肯定有一以贯之的特征，只是主要不表现为内容，而在形式方面。其实所谓法治，恐怕首先应该理解为一种形式。在最广泛的意义上，可以说法治是一种社会组织形式，一种秩序类型。
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作为秩序类型的法治，有两个基本特征：一是法的普遍性，二是法的至上性。这两个方面是联系在一起的。
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法治的秩序观，不仅指社会秩序建立在法律的基础之上，而且要求法律秩序必须是普遍的。这就是说，全部的社会生活都要靠法律来调节，不独社会治安如此，政治生活和经济生活也都要纳入到法律秩序中来。实现这种秩序自然要有遍及社会生活各个领域的众多法律、法令，简言之，要有完备的法制。但是仅有完备的法制还不足以实现法治，因为法律秩序会遭到各式各样的挑战和破坏，即便是完备的法制也可能横遭践踏，变成与社会生活无干的装饰品。因此，必须要维护法律的尊严，高扬法的至上性。法律面前人人平等，不仅要求公民个人之间的平等，还包含了任何组织、政党、团体都不得超越法律的意思。这又要求司法机关不受任何外部干涉，独立地适用法律。只有这样，普遍的法律秩序才会有保障。反过来，法律的至高无上不能靠呼吁或劝诫来实现，而要有合理的制度作保障。这当然又是法律秩序的一部分，属于完备法制的问题。这样一来，问题就比较容易解决了。要维护法律的尊严，怎样的权力结构是合理的，什么样的体制安排是可行的，等等。这些问题不涉及价值评判，可以纯粹的客观分析求得，更可以付诸实践来检验。由此引出各式各样的社会、政治理论。从古代的亚里士多德、波利比安，到近代的洛克、孟德斯鸠，一直把这个讨论延续下来。
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哲人们讨论的问题很多，核心却是如何处置权力的问题。权力是一种支配力量，法律也是如此。但这两者并不相同。权力作为一种支配力量，是特殊的和人格化的，法律则否，它是非人格化的和普遍的支配力量（当然要在它独立的时候才是如此）。有人说，法律必须有权力做后盾，否则就是一纸空文。这或许不假。但是权力是不是也应该以法律为基础呢?这个问题分歧就大了。有各种各样的意见，大体可以分为两派。一派主张最高权力不受法律约束，行使这个权力的意志，本身就是法律。另一派正好相反，它认为，一切权力都要在法律当中找到根据，否则就是无效的。这一派强调权力的合法性，乃是要把权力置于法律之下，把独特的意志置于普遍的支配力量之下。只有这样，权力才不至于滥用，民众的权利（当然都是法律所肯定的权利）才会得到保障。这一派主张的，正是近代法治理论。近代宪政国家就按照这种理论建立起来，只是近代才有的宪法，也是根据它来设计的。
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按通例，宪法概由两大部分构成。一部分旨在列举公民各项基本权利，另一部分则是关于国家政制的安排。今人惯常把这种安排归结为政体，虽然不算错，却还是皮相之谈。因为最早做出这种安排是要解决权与法的关系问题，就是上面说的，要确立法的支配地位，因此做这样一种政制的安排。至于说，究竟怎样的政制安排才是合理的和有效的，这个问题又有争论。孟德斯鸠提出过分权思想，法国《人权宣言》就说：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”这可以表明当时人的信念。这种看法今天已经有了不少的变化。但那主要是因为社会条件不同了，问题仍然存在。过去，行政权或司法权掌握在旧势力手中，所以要严格界定它们的权限，迫使它们依法行事。今天自然不再有这类问题，但权力要僭越法律的界限，这种倾向却无时不有。特别是20世纪以来，警察国家变成了福利国家，政府权力随之扩大到了社会生活的几乎全部领域，越来越容易成为一种不受法律控制的支配力量。法治遇到这样有力的挑战，是过去从来没有过的。
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一般人理解法治这个概念，大体总要想到“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”这种法律威严的景象，用现在的话说，就是“法律面前人人平等”。这个“人”，自然是个人。但实际上，近代法治的含义比这要更深一层。它固然要求每个人都服从法律，但它首先要求的，却是“政府守法”。这当然不是因为公民个人的守法不重要，而是因为政府的守法对于实现法治更为关键。法治原本是要消除不受限制的权力，造成法律支配权力的格局，自然是把注意力放在政府权力的合法性问题上。这个要求现在不是减弱了，而是更强了。因为现代国家发展的趋势，无一不是行政权的无限发达，以至政府变得无所不在，无所不能。在这样的政府面前，个人愈发地微不足道了。他纵有恶念，能力、手段、机会和活动范围却极其有限，相反，政府即便总是心怀善意，最后也无法杜绝必然会大量出现的越权或滥用权力现象。在这种情形下，公民要想保护自己的权利，还是要求诸有效的法律机制。而法治的最终实现，也不能不先有政府的守法。这就难怪，无论哪一种文字写成的宪法，总少不了“政府守法”的条款。龚先生说：
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法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。（第74页）
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政府的权力也要受法律的限制，这才是法治的实质意义。（第77页）
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政府也要守法，这是法治的真谛。（第96页）
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确实如此。
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宪法中的原则要通过各种部门法贯彻下去，除了在传统法律部门如民法、刑法、诉讼法中作内容方面的改造以外，还要创立新的法律部门。行政法就属于后面的一类。从法理上讲，这一门法律在宪法上的依据正是“政府守法”的原则。因为这条原则只是近代才有，又是法治理论的核心所在，行政法便不仅是“新”的，而且是支持着宪政的最重要的法律之一。在这个意义上，行政法乃是宪法的直接延伸，与宪法须臾不可分离。这一点，龚先生阐述得非常透彻：
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宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每只是一些空洞、僵死的纲领和一般原则，而至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。（第5页）
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行政法的实施，关系着宪法的命运。在“行政国”发达的今天，尤其如此。龚先生采用现今比较通行的做法，把宪法研究与行政法研究合为一集，也是这个道理。
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行政法滥觞于17世纪以后的英国和大革命以后的法国，自然都是为了满足法治的要求。只是由于历史条件的差异，它在英、法两国的发展并不相同。在英国，普通法法院在历史上曾经是抵御国王特权的堡垒，因而被认为是人民自由之所系。所以英人主张由普通法法院依据普通法对行政实行司法控制。法国则不同。大革命后的司法界，保守力量尚有相当势力，所以法国人坚决抵制了司法权对于行政权的干预，而在行政系统内部造出一种控制体系，这套体系后来发展成著名的行政法院制度，并且成了与英美国家普通法传统并行的又一大传统的渊源。旧中国法制，多半受这一支传统的影响。
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中国的行政法并非如有人所言古已有之，而是辛亥革命以后由西方输入的。北洋政府时期的行政法院叫做“平政院”，这是向日本学来的。1925年，当时任教育部佥事的鲁迅，因其进步思想和行为而被教育总长章士钊免去职务。鲁迅因此向平政院提起行政诉讼，结果获胜。这可以算是中国行政法史上一个著名的案例，龚先生书中也曾提到。但它的著名，恐怕主要不是因为在法理或技术上有何重要，而是因为这类事例本身实在少见。当然这并不表明现实中少有行政诉讼的事由，相反，它只表明行政法的真正实行是件极不容易的事情。因为行政法不同于一般部门法，它是旨在使“政府守法”的所谓“控权法”，其实施程度自然大受现实中权力结构的影响。所以，在国民党的专制统治之下，行政法院形同虚设，行政法亦无由发达，这种情形不难想见。
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以上把法治作为一种秩序类型来述说，显然是从形式方面把握法治的概念。在我看来，这样做似乎更能够刻画出法治的特征，也更切近法治一词的本意。当然这还不是完全令人满意的结论，因为只凭这种说法，还有许多问题没有解决。比如，为什么要确立法的至上性?又为什么选择普遍的法律秩序?法律如何能够被奉为目的?难道它不是一种社会控制的手段或工具?法治也许确实表现为一种形式，但它仅仅是一种形式吗?难道它可以没有任何原则而随便套用到什么地方?如果不是这样，那么它的原则是什么?是不是有一个它可以容纳的“最低限度”?回答这些问题，不能不加入价值的考虑。
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法律本身并非目的，它总是用来服务于人类的一种手段，这是很多人都同意的。但同是这些人，也可能采取奉法律为目的的态度。这倒不一定矛盾。因为把法看作目的，可能正好是把它当作手段运用的结果。当法律被用来保护那些人们真正视之为目的本身的价值，如生命、自由的时候，它们本身也就上升为目的了。因为人们相信，自由只在人们只服从法律而不惧怕任何人的时候才能存在，所以他们把人人都服从法律看作自由的前提。当然，法律也可能是恶的，其规定也可能危害自由。这种法律是非正义的，既不合理，也不合“法”。这个“法”，可以是高于普通法律的宪法，如美国联邦宪法第一条第九款第三项规定，“公权剥夺令或追溯既往的法律不得通过之” （该法修正案第一条则列有国会不得制定的有关法律，如“确立宗教或禁止信仰自由；剥夺人民言论或出版自由；剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利”等），因为追溯既往的法律，一般说总是威胁着人民的自由，而与法治精神背道而驰。在这里，法治精神所代表的那些价值同样被称作“法”，但这是高于全部实在法的抽象之正义法。这样，我们又回到了前面的问题，又遇到从内容上阐释法治含义的困难。不过，这次我们可以换一个角度来考虑问题，那就是，作为一种社会组织形式的法治，虽然首先是一种可以给予精确描述的秩序类型，同时也是一种具有特定意味的形式。就是说，它有其特定的原则和价值蕴涵。这个特定的价值蕴涵虽然极为丰富，但有一个“最低界限”，即政治自由（区别于哲学意义上的自由）。这里所谓“最低界限”的真实含义，不但是说法治的核心问题是自由问题，而且是说，真正有效的政治自由必定以法治为前提。因为归根到底，自由终不过是一种稳定的期待，而这种稳定的期待，只有在法律这样一种非人格的和普遍的支配力量能够君临一切人之上的时候才有可能。历史上珍爱自由的思想家，设计出法治理论，而对人的本性满心的不信任，这绝非偶然。
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总之，法治并非单纯的形式，而是适合特定价值选择的形式。这就不像人们通常所说的法制，那是一个真正形式化的概念，无须限制于特定的价值范围之内。此外，法制的概念纯粹是法律的，法治却不仅是法律的，而且是政治的、社会的和文化的。虽然宪法的实施要有行政法、组织法、选举法等部门法的辅佐，法治终究要落实到完备的法制上面，它们毕竟要来得更高级也更重要。因为它们决定了法制的性质和功用，决定了具体制度发挥作用的范围。还有什么比这个更重要，难道人类制定出法律不是为了实现某个特定的价值目标?难道人类的命运没有时常受着他们的法律的影响?
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说来也奇怪，把法当作手段运用的结果，竟然产生了把它看成目的的心态。借用一个不十分恰当的分法，前者是科学的，后者是宗教的（在最一般意义上）。设计和运用手段主要依靠清明的理性，捍卫和追求目的则更多需要发自内心的激情乃至献身精神。这正是见于法治的辩证特征。这样看来，法治的理论和实践产生于西方文明，实在是顺理成章的事情。因为，一种普遍的法律秩序观，一种把法当做目的来尊崇的心态，很早就存在于西方文化之中。这种传统不仅对日后西方社会的政治变革与社会变迁具有决定性的影响，就是对一些至今依然支配着西方人思虑的基本价值的维护也至关重要。显然，法治是个更高的目标，法治的实现是个更复杂的过程。并非任何一种文明当中都包含有法治的契机，也并非任何一个强调法制的社会都能名之为法治社会。虽然对于实现法治的要求来说，条文与程序是完全必要的，但还不是充分的条件。“如果不具备保证法律工具运用的政治、经济和社会条件，单独的法律工具是不能使自由生存下去的!”这是一位法国法学家就其本国法律所发的议论，作为一个异域的读者，站在别一种文化的立场上，对此更应深长思之。
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法辨：中国法的过去、现在与未来 法制传统及其现代化
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大约三千年前，在尼罗河流域，在美索不达米亚平原，曾有过一些发达的文明。气象宏伟的埃及金字塔和刻在玄武岩石柱上的《汉谟拉比法典》不过是那个时代遗下的少数见证而已。后来，这些文明的光辉是渐渐消散了，但是，它播下的火种却在希腊半岛和地中海沿岸燃成一片，那里便是后来居上的古代希腊-罗马文明。的确，希腊人曾虔心地向东方学习，但其中不乏选择和创造。创造不能随心所欲，须受制于环境、历史等各种因素，然而，毕竟还有历史的随机性和选择的主动性。于是，产生了各式各样的文明，林林总总，形态万千。
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由文明的传布到法律的变迁也可以看到同样的情形。博利霍利斯（公元前8世纪的埃及国王）的立法影响了梭伦（公元前6世纪雅典著名立法者）的立法；《汉谟拉比法典》（约成于公元前18世纪之巴比伦）的影响则及于犹太人的律法和希腊法。就是古代西方最典型最完备的法律——罗马法的发展，也直接、间接地受惠于东方诸民族的法律。然而，无论观念还是结构，罗马法都不同于任何一种东方法律。或许，后来它们各自的盛衰兴亡皆发端于斯。值得玩味的是，还在当时，帝国法律就随罗马军团一道挥师东进，一度征服了曾在文化上领先的埃及。而在一千多年以后，因充分吸收罗马法的养分而成熟的近代西方法制扩张至全球，从而深刻改变了世界法律的发展方向，即便是那些拥有最悠久历史的文明：印度、中国、阿拉伯……也不能置身于外。显然，这里包含着一系列重大的历史问题，比如，罗马法强大的生命力源于何处?近代欧洲的崛起与它对罗马法学的继承有什么关系?西方文明与罗马法的关系是什么?西方法律文化的特点是什么?它与东方各种法律文化的区别何在?奠基于罗马法学的近代西方法律征服世界的意义在哪里?等等。全面回答这些问题，不仅要研究全部的东西方文化史，还将涉及许多专门领域，足以写成厚厚的几本专著。而本文所要做的，只是就其中某些问题的某些方面展开讨论，附带向读者推荐一本比较法学的名著：勒内·达维德的《当代主要法律体系》，这本书对于我们思考上述问题会有一定的帮助。
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19世纪，西方社会赖以建立的基本思想之一是：社会的基础是法而非含混的公平观念。平心而论，这种思想在西方可说古已有之，算不上全新的观念。公元前6世纪，在希腊的城邦国家里产生发达的公民意识的同时，也出现了最早的法治意识。后来，在体系庞大、结构严谨的罗马法中，这种意识被进一步法律化、具体化了。当然，与近代资产阶级的法思想比较，古代的所谓法治意识还是很不完备的。在古希腊，城邦国家是社会生活的中心，这种自觉意识压倒了一切，而且，由于种种原因，法与道德的分离未能最终完成。直到几百年之后，个人人格的理论才在罗马国家臻于完善，其标志便是独立的罗马私法的完成（公法与私法的划分肇始于罗马法学家。至于划分的标准，则后人说法不一。据罗马法学家乌尔比安的意见，前者是有关罗马国家的法，后者是有关罗马公民的法）。然而，罗马的公法始终不甚发达。在这里，国家主义和皇帝专权窒息了法学。所以，直到17世纪自然法学派兴起以后，公法的发达始出现于欧洲。近代意义上的完整的法治观念就是从那里产生的。那么，人们会问，古代法律传给近代西方文明的究竟是什么呢?答案可以分作两个方面：首先是观念，其次是技术。先谈观念。
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