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[127] 沈兆祎：《新学书目提要》，熊月之主编《晚清新学书目提要》，第444、409页。市岛谦吉在《政治原论》中谓契约说“只借理想，不求实事之议论，虽如何高妙，皆不足信”。参见〔日〕市岛谦吉《政治原论》，顺德麦曼荪译，广智书局，1902，第25—30页。小野梓在《国宪泛论》中亦对卢梭的主权论有所指正。参见〔日〕小野梓《国宪泛论》，陈鹏译，丁相顺勘校，中国政法大学出版社，2009，第17—20页。市岛谦吉与小野梓等政治学者，均为大隈重信门生，属改进党一派，与板垣退助之自由党互为政敌。自由党主张“卢骚式的天赋人权”，改进党则提倡“合法进步主义”，崇尚英式宪政，其指导方针较为稳健温和，并“时常嘲笑自由党之浮躁急激”。大隈重信曾授意小野梓执笔《告改进党同志书》，其中有言：“政治的改良前进，乃是我党一致的期望，也是我生平的志向。……可是，一经察出理之极致，即希径行而致之，这乃是卢骚之余流，它的极端，就将终于紊乱社会秩序，妨碍政治之改进。……因此，若有汲取卢骚之余流……希以躁急激昂而作过激之变革者，我就要却之而不欲给与进路。”参见任钧《大隈重信》，开明书店，1937，第51—55页。
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[128] 顾燮光：《译书经眼录》，王韬、顾燮光等编《近代译书目》，第457页。
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[129] 郑匡民：《梁启超启蒙思想的东学背景》，第120—121页。
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[130] 〔日〕狭间直树：《〈新民说〉略论》，〔日〕狭间直树编《梁启超·明治日本·西方——日本京都大学人文科学研究所共同研究报告》，社会科学文献出版社，2012，第78页。
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[131] 任公：《汗漫录·壮别二十六首》，《清议报》第36册，光绪二十六年正月廿一日，总第2326页。
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[132] 《卢梭学案》，《清议报》第98册，光绪二十七年十月十一日，总第6084—6085页。
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[133] 《卢梭学案》，《清议报》第99册，光绪二十七年十月廿一日，总第6138页。
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[134] 中国之新民：《论政府与人民之权限》，《新民丛报》第3号，光绪二十八年二月一日，总第305—306页。
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[135] 《卢梭学案》，《清议报》第100册，光绪二十七年十一月十一日，总第6217页。
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[136] 中国之新民：《新民说·论合群》，《新民丛报》第16号，光绪二十八年八月十五日，总第2074页。
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[137] 〔美〕吉达尔：《政治思想史》，戴克光译，独立出版社，1944，第219页。
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近代法律人的世界 李大钊法律思想中的英美影响
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刘国有
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摘要：作为北京大学教授、中国共产党主要创始人之一、中共北方党组织最高领导人，李大钊曾接受系统的西方政治与法律教育，英美法律思想是其政治和法律活动的重要背景。他对约翰·密尔的自由主义情有独钟，对英美国家的分权制衡、妥协式制宪、人身保护令和渐进式社会改革立法充分肯定，甚至说“英国国民若能在风平浪静的中间，完成了这一大使命，世界上有政治天才的国民，真算英人为第一了”。他是清末国会请愿运动的积极分子，民国后多次参与制宪论战，亲自起草宪法、地方自治和人权保护条款，还指挥中共党、团和工会组织发起了劳工保护、女权立法和废止治安警察条例等恶法的大规模法治改革运动，是中国社会主义法治思想的重要奠基者。
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关键词：李大钊 约翰·密尔 调和论 立法运动
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作为中共主要创始人之一和北方党团组织最高领导人，李大钊曾对宪法和法律的诸多方面进行深入研究，发起多次立法活动。本文仅以其公开发表的著作和言论为例，挖掘、分析这些活动中的英美影响，以揭示李大钊及中共早期政治和法律活动的英美渊源。
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一 李大钊法学著作中随处可见的英美因子
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李大钊最早集中发表法学论著，是在1913年《言治》时期，这是他在立宪派汤化龙、孙洪伊赞助下创办的政论月刊。李大钊是二主编之一，在此刊上发了十多篇宪法论文，其资料大多来自英美法律思想。1913年4月，李大钊在《弹劾用语之解纷》中分析南京《临时约法》，说明宋教仁案不适用弹劾时，即以英国法律史为主，引用了大量西方案例和学说，如威廉三世、安妮女王和乔治一世时的政治纠纷，以及安森（1843—1914，英国）、克尔阔卜、伯伦知理（1808—1881，德国）、毕孝父、柯克等法学家的相关论述。结论是弹劾问题存在混淆，学者应十分审慎，“用语之不慎，不独研析斯者滋其惑误，而政局不时之动摇、法权应及之逃避，亦缘兹而起”。[1]
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1913年9月1日《言治》第四期上发表的《一院制与二院制》是批驳二院制、主张一院制的，文章引用英美两国经验，认为二院制不足效法，一院的内阁制（多党）既可防止专制又可提高效率，值得采纳。同年10月1日的《法律颁行程序与元首》比较了国家元首颁布与批准法律的三种不同制度，说元首的裁可（sanction）、批行与不裁可权均来自西方，裁可适用于二元君主制，乃“积极与生命于议会所可决之法案之不可缺之作用”。“元首于议会不同意之法案，虽不能裁可之使成为法律，而于议会同意之法案，非必裁可之使成为法律，且得裁可之使不成为法律。盖使之成为法律与否，纯为元首之自由。”否决权（veto）来自英法美，训为“我阻”，“凡议会议决之法律案，咨请元首公布，元首不置允诺，得于公布期内，声明理由，咨回议会，请其复议，是即不裁可权也”。英、法、美三国元首享有此权（英国多年未行使），但各有严格的程序规定。美国总统对于国会通过的法案有发回权，若发回后由一院原样通过，则发回权失效，因此该否决权不是绝对的，而是暂时的、相对的。李大钊对此异常欣赏，认为它既保证了行政部参与立法，又能防止议会的躁妄，“斯制之精神，一以为行政部保其宪法上之权力，俾其意思得表示于法律；一以防有时遭政治的激昂易为躁妄恶劣之立法，而以救其弊，实宪法上最完善之规定也”。[2]
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李大钊认为，中国人只有深入钻研英美法律知识，才能把握现代法律的真谛。1913年10月，他在为夏勤《自然律与衡平律》所作的《识》中说，中国法律近代化以日为师，引进了日本法律体系，其实日本的法律移自西方，如果不能准确把握英美法律概念，中国自己的法学体系就很难发展起来：“吾国治法学者，类皆传译东籍。抑知东人之说，亦由西方稗贩而来者。辗转之间，讹谬数见，求能读皙而通者，凤毛麟角矣。继兹而犹不克自辟学域，尚断断以和化为荣，或虽守西籍而不克致用，汉土固有之学，非将终无以自显，不亦羞神州之士而为学术痛耶！”这个缺憾，读者不应忽视，“夏子之心苦矣，读者其勿忽诸”。[3]
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英国是立宪始祖，“各国采立宪政体者多宗之”。李大钊对此十分看重。1916年12月，他在《宪法与思想自由》中说：“自有英之《大宪章》法之《人权宣言》为近世人类自由之保证书，各国宪法莫不宗为泰斗，如身体自由、财产自由……诸荦荦大端，皆以明文规定于其中。”[4]他说：“议院制的内阁，英伦曾行之矣，其所以沟通行政、立法两机关者，颇为学者所嘉许。”“英伦下院握立法之全权，其政府又为议院制的内阁，不惟行之无弊，且其政治之良善，世无与比伦者，其故可深长思也。”[5]英国法制的和平与渐进改革，实在是政治发展的最优选择。“英兰绝美之政治，未尝极杀人流血之惨。迄今三岛宏规，苟为立宪国家，孰不宗为模式。即以英法相较，英无法之惨剧，而获得之政治，什倍于法。”[6]“英伦宪法之美，世称为最。”[7]
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美国费城制宪时鲍德荫、哈弥敦等人的妥协折冲、巧思独运是李大钊调和式制宪思想的重要来源。1916年10月，他在《制定宪法之注意》中说：“政识深沉如鲍德荫（Bowdoin）、哈弥敦（Hamilton）者，乃各运其缜密之思，以发见其困难之根底……鲍、哈二氏乃前后各出其深沉之政略，蕲于巧避革命之祸，而暗收改造之功。”在费城制宪会议上，“凡于革命血潮中涌出之名流杰士，网罗殆尽，雍雍济济，会于一堂，而北美合众国长治久安之宪法，遂以改造于若辈之手，至今论政者传为佳话”。[8]因此，制宪时必须广泛吸收社会各种思想，反复协商讨论。1914年11月，他在发表于《中华》第一卷第十一号的《政治对抗力之养成》中说：“宪法……量之扩于势者，则非辩士之口、学者之说所能济事，必其制宪之势力，歧为别派，并峙相抗，以实贯之，而其势力自身，亦各知尊奉政理，容纳含蓄，不敢妄冀专断。盖衡平之宪法，成于对抗之势力。自两力相抗以维于衡平而外，决不生宪法为物，有之则一势力之宣言，强指为宪法者耳。”《制定宪法之注意》则说：“制宪之事，有不可失之律二焉：一即调和，一即抵抗是也。夫调和与抵抗，其用相反，其质则同。宪法实质之备此二用者，惟在平衡。……征之各国通例，制宪之际，必将各方之意思情感，一一调剂之，融合之，俾各得相当之分以去。而各种势力，悉均知遵奉政理，而能自纳于轨物之中，则法外之势力，悉包含于宪法，而无所于不平。”[9]
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李大钊的柔性宪法思想也来自英国等西方国家。他认为宪法的渊源包括条约、惯例、单行法等各种形式，“各国宪法，莫不有其渊源，而宪法渊源之种类，不外条约、习惯、公约而已。英国宪法之渊源，习惯而外，如《苏格兰合并法》、《爱尔兰合并法》、《印度政治改良法》、《皇位继承法》皆是也”。[10]“制宪者须知今日制宪虽采成文主义，而不可尽背不文主义之精神也。……愚谓不文主义之特长，乃在性柔而量宏。此种特长，虽在今日成文主义时代，亦为制宪者不可蔑弃之精神。英吉利者，以不成文主义著称，而为立宪国之鼻祖也。……制宪而采成文主义者，每易趋于繁文详项，反以塞其量是使之狭……条文愈繁，法量愈狭，将欲繁其条项以求详，必为琐屑事项所拘蔽，反不能虚其量以多所容受。愚以为与其于条项求备，毋宁于涵量求宏，较可以历久而免纷更之累也。”[11]
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