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具体到司法官问题，梁启超指陈：现在司法“良绩未著，谤议滋多，天下摇摇，转怀疑惧”；综言弊端有数条，其一便是司法官问题：“朝出学校，暮为法官，学理既未深明，经验尤非宏富，故论事多无常识，判决每缺公平，则登庸太滥之所致也。”[90]在此前后，袁世凯也意识到司法领域的严重问题，他在国务会议上特别谈论及此，认为最明显的问题就是“司法官办事迁延，而审决案情又不能切合事理”；在袁氏看来，当前中国存在三大弊害，其一即“各级审判厅之流弊，司法官不得其人，往往滥用法律以殃民，且经费浩大，民间更加一层负担”。[91]问题如此严重，势必要解决。1913年12月，据梁启超条陈，袁世凯下令整顿司法，称：司法独立之大义，始终必当坚持；法曹现在之弊端，尤顷刻不容坐视，“今京外法官，其富有学养，忠勤举职者，固不乏人，而昏庸尸位，操守难信者，亦在所多有，往往显拂舆情，玩视民瘼……岂国家厉行司法独立之本意哉”。并斥陈司法问题症结所在：“新旧法律，修订未完，或法规与礼俗相戾，反奖奸邪，或程序与事实不调，徒增苛扰”；“法官之养成者既乏，其择用之也又不精”；“政费支绌，养廉不周，下驷滥竽，贪墨踵起”。[92]简言之，即由法律、人才、财政问题所致。不难看出，袁世凯此令暗含着对许世英时期司法官任用“择人不精”的批评，亦表明对梁氏推行司法官甄拔措施之支持。
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司法官甄拔，意即审查辨别现任司法官，选拔才优胜任者。[93]1913年11月，司法部公布《甄拔司法人员准则》，声明：“法院改组以来，任用司法官仅就法院编制法施行法草案所定任用司法官各项资格为暂行任用标准。惟资格与人才究属二事，具有法官之资格者，未必即胜任法官之任，若长此因循，漫无考验，当滋群流竞进之时，实无以辨真才，以重法权而厌民望。”为此，司法部制定此准则，“借为救济方法，意在拔用合格而能胜任之人才，以谋司法事业之进步”。[94]根据该准则，受甄拔人员以下列资格为限：（1）在外国大学或专门学校修习法律或法政之学三年以上，得有毕业文凭者；（2）在国立或经司法总长、教育总长认可之公立大学或专门学校修习法律之学三年以上，得有毕业文凭者；（3）在国立或经司法总长、教育总长认可之公立、私立大学或专门学校充司法官考试法内主要科目之教授三年以上者；（4）在外国专门学校学习速成法政一年半以上，得有毕业文凭，并充推事、检察官，或在国立私立大学、专门学校充司法官考试法内主要科目之教授一年以上者。甄拔活动由设置于司法部内的甄拔司法人员会（由司法界高层及资深人士组成）执行，内容与方法是：（1）就学校讲义考试答案及考列等次，考察其学业之程度并逐年及卒业时之成绩；（2）就卒业后之经历及其主办事务之内容，考察最近之学况并事务上之成绩及能力，但入学前经历有足备考者，并应调查之；（3）就向来之言行状况，考察品学、性格、才能及体质能否为司法官，以及宜充何种职务之司法官；（4）举行甄拔考验，以测知其学问程度及运用能力为宗旨。甄拔合格者由司法总长指派到审检机关实习，且由司法总长依现行任用司法官之标准，随时呈请任官。[95]
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不难看出，与许世英时期看重资格（是否法政毕业）不同，此次甄拔除了资格外，还看重能力与品质，意在拔用“合格而能胜任之人才”。客观地说，在人员选入标准上确有进步。不过，甄拔规则也存有问题，如把私立法政学校毕业生、公立法政学校别科生排除在外，这自然引起这部分人员的反对。[96]
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1914年1月23日，司法人员甄拔考验在北京象坊桥众议院举行。但在此次甄拔结果公布之前，由于熊希龄内阁结束，梁启超随之去职，继任者为章宗祥。梁氏任内很多举措延及章宗祥任上施行（有些未施行）。1914年3月，司法部公布甄拔合格人员名单，共计171人，其中笔述合格者134人，口述合格者32人，补考合格者5人。[97]随后，合格者被分派各地实习。[98]在《申报》看来，此次司法官甄拔，参考者1000多人，经层层筛选，最后被录取者仅为少数，系采“极端的严格主义”；录取人数之少与梁启超司法计划案有密切关系，因为此计划拟把各省审检厅分别归并停办，机关少了，人员自然无须过多。[99]
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梁启超卸任时呈报大总统的《司法计划十端留备采择文》，[100]成为章宗祥任上必须面对的问题。袁世凯将此案交由政治会议讨论，政治会议对梁之司法条陈“大体表示赞同，惟其中窒碍难行之点亦不少”；[101]议长李经羲总体上也赞成梁之办法。[102]此时担任约法会议议员的许世英“向与梁任公反对，故将其司法条陈根本驳斥”。[103]不过，从此后的实际情况来看，梁启超的很多建议被采纳，如梁氏等人倡导的司法官回避制度，于1914年2月推行，很多省份重新任命司法官；[104]司法部颁布《司法官考绩规则》，加强并规范对各级司法官业务的考核，规定：各衙门长官就所属司法官的品行、履历、学历、执务、交际、健康、性格、才能、志愿及其他参考事项，随时调查编制报告书，于每年六月、十二月，经由上级长官添附意见后，呈报司法总长；[105]裁并初级审检厅，实行县知事兼理司法制度，司法部于1914年初颁布《县知事兼理司法事务暂行条例》，规定凡未设法院各县的司法事务委任县知事处理，但县知事审理案件由承审员助理，[106]配套的《县知事审理诉讼暂行章程》也随即公布。[107]1914年，各地纷纷裁并审检厅，以京师为例可见一斑，1914年5月京师初级审检厅裁撤，事务归并地方厅办理，相关人员大部分调入地方厅，小部分人员开缺候任。[108]对于因裁并、回避本籍等而免官者，司法部表示，考核在案，遇有缺位随时任用。[109]裁并审检厅与实行县知事兼理司法对此后的中国司法影响深远。
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1914年6月，司法部颁布新订的《甄拔司法人员规则》，1913年11月颁布的《甄拔司法人员准则》即行废止，并声明“本规则自公布之日实行至司法官考试实施之日废止”。[110]1915年6月，在清末《法院编制法》基础上，北京政府公布新的《法院编制法》，明确规定各级推检人员必须经过司法官两次考试合格才能任用。9月，袁世凯颁布《司法官考试令》和《关于司法官考试令第三条甄录规则》，对司法官考试的科目、内容、程序做出具体规定。从整个北京政府时期的司法官考录情况来看，均采取“严格主义”，群体规模不大，有司法人员后来忆述：北洋政府司法官录用非常严格，“宁缺毋滥”，虽然举行若干次考试，录取一些司法官，但“人数究属过少……各司法机构有缺无人的情况，所在皆是，尤以边远地方为甚”。[111]
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六 结语：政权更迭与人事嬗变
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1912年上半年，无论是伍廷芳还是王宠惠，由于任职时间甚短，都无法进行司法改组，重任交给了许世英。在许氏任上，法院改组、司法官重新选任在全国各地铺开。此次改组依据《临时约法》，尤其是第48条“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之”。司法官任用标准是援用前清宣统元年颁布的《法院编制法》，[112]该法第106条规定：“推事及检察官，应照法官考试任用章程，经两次考试合格者，始准任用。”第107条规定：“凡在法政法律学堂三年以上，领有毕业文凭者，得应第一次考试；[113]其在京师法科大学毕业及在外国法政大学或法政专门学堂毕业，经学部考试给予进士举人出身者，以经第一次考试合格论。”其实，第107条第一项（第二项因国体变更而失效）所列只是司法官考试的应考资格，而非出任司法官的充分条件，但在许世英主持的司法改组中资格变为条件，虽然许氏也强调司法经验之重要，但毕竟笼统、模糊，事实上，很多仅具有法政文凭者即可担任司法官。民国元年，二十岁的马寿华因为拥有法政三年毕业文凭，出任河南开封检察官，马氏晚年忆述：“余凭法政学堂毕业成绩，政府认为有法官资格，初任开封地方检察厅检察官。”马氏本人亦承认：“余于听讼并无经验。”[114]
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司法本是一种特别讲求实践经验的职业，可以想见，刚走出校门的法政青年掌管司法事务，问题自是不少。民国元年初由湖北内务部委任黄安县书记官的朱峙三，本职为辅助县知事行政兼理司法事务，及至6月，依照司法规划，各县筹备司法独立，湖北黄安设立初级审检厅，司法人员也陆续到任，在与这些新到司法人员的业务交接及交流中，朱氏发现：“来者均初出茅庐，问之司法事，均不内行，皆欲请余帮忙指示，非谦词亦实情也。”数日后，朱氏观察到，这些人员“无甚能力判案”，导致当地士绅“大说坏话”；月余后，朱氏又深感“（审检）两厅主官均不识时势之人，法政毕业初次做官，社会人情不懂，遑问将来断狱”。[115]显而易见，将司法事务委托这些无经验的法政毕业青年，问题丛生，甚是不妥。与此同时，那些审案经验丰富的老法官却只能离职。清末任大理院推事、辛亥革命前任广东高等审判厅厅丞的史绪任，审案严谨，经验丰富，民国建立后离职，时任该厅刑事庭长的法政青年汪祖泽，在数十年后依然惦念着这位前清老法官，说：“（史氏）遇有重大案件，必定先将全案卷宗审阅，如发现有重要罪证或其他疑问时，又必加以标记，俾承办者知所注意，当承办人制成判决书送其批阅时，更反复详加推勘，其有不中肯者，则向承办人详细说明，使之自行更正，其处事精神，与后任的司法长官只知画阅签章者相较，迥然不同。”[116]感怀之念，跃然纸上。
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正是意识到司法人事变动中这一问题，梁启超等人指出：“自去岁法院改组以来，专以学校文凭为资格标准，然其成效，亦既可睹矣。徒使久谙折狱之老吏，或以学历不备而见摒，而绝无经验之青年，反以学历及格而滥竽，法曹誉望之堕，半皆由是。”[117]1915年，袁世凯也承认，“当时折狱老吏，引避不遑，推检各官，多用粗习法政之少年，类皆文义未通，民情未悉，才苦不足，贪则有余，枉法受赃，挢虔无忌”，积压办案，更是京外司法官的通病，“借口于手续未完，证据未备，名为慎重，实则因循，疲精力于嬉游，任案牍之填委”。[118]多年后，曾任北洋政府大理院院长、司法总长的董康对此也批评曰：“法官概用青年，阅世未深，无可讳言”，并指出民初司法“由于法律繁重者半，由于能力薄弱者亦半”，[119]问题丛生。梁启超等推行司法官甄别工作，主旨就是解决这一问题。
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1915年4月，梁氏继任者章宗祥回顾民初司法官选任办法演变时云：“法院改组之初，需员既殷，取才尤隘，毕业资格，束缚甚严，往往有朝出学校暮入仕途者”，司法部正是考虑到这些人员“学识之疏”，故举行司法官甄拔考试，“入选而后先予分发实习，择其优者乃授以事”。除此之外，对于那些未经甄拔而曾任法官者，“必实有成绩者，方许酌量任用，犹虑其经验之浅也”，于是司法部有“用人方法暨详荐厅员办法之通饬，用人办法大致责以举贤，详荐办法大致重在成绩”，具体办法是“每用一人先派试署六月，而成绩可观者始予以荐署，满一年而成绩可观者始予以荐补”；司法部还考虑到各地详荐未必可信，于是“又有调核办案之通饬，大致荐任以前必先考察，考察之道不尚虚文，必以调阅办案文件为之进退”。司法部坦言：“谆谆文告，不惮烦劳，行之数月必试可而后登荐，否则宁缺毋滥。”[120]为解决司法官问题，司法部可谓颇费苦心，就实际运作状况而言，也基本做到了“宁缺毋滥”。有司法人员后来就指出，北洋政府对司法官录用“采取宁缺毋滥的政策”，“把民元以后，各省司法司所派的司法官，严加甄别，淘汰了一批”。[121]
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从长远着眼，许世英的司法改革举措有利于建设法治国家，推进司法专业化、职业化和传统审判模式的现代转型。以民国元年的上海为例，司法官均为国内外法政学校毕业者，在他们推动下（当然，还包括其他因素，如律师、社会舆论等），审判模式逐步从传统的超能动主义向中立主义转型，尤其是刑事领域，这是此后司法发展的方向。[122]许氏的举措也符合鼎革后不“除旧”难以“布新”的时代语境。问题是，在新旧过渡年代，不宜操之过急，“旧人”不去，固不足以建设，若尽用“新人”，亦未必稳妥。民国元年，一些有识之士就告诫：“夫政治之设施，必思想与经验，二者相辅而行，始能发展其作用，而达良好之结果……大抵旧日官吏，积习相沿，虽无政治思想，而老成者流，守分安常，其间饶有政治经验者，固不乏人。其新进之士，富有政治思想者，虽占多数，然茫于政治经验者，恐亦不免。”如今民国肇建，“若悉委托之于一般旧人，固无异令哑者以演唱，驱瞽者以临池，其不蹈于前清之覆辙者，能乎不能？然若委托之于一般新进，又何异乎以危樯独舟狎惊涛骇浪，驾驭者既无相当之经验，临事始谋，其不张皇失措，俾全舟生命沦没于泽国者，鲜矣”。[123]其言可谓中肯，“新”与“旧”如何平衡乃一大时代课题，高明的当政者自应慎重处理这一问题。
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实际上，此后北洋司法中枢对前清刑幕与法官并未完全排斥。1915年前后，民国政府聘请前清刑名人员，如吉同钧、张廷骧等参与修订法律；[124]1915年7月公布《司法部拟订荐任法官资格》，规定“曾充督抚臬司等署刑幕五年以上，品学夙著，经该署官长或同乡荐任以上京官证明者”，可参加司法官甄录考试；同年底公布的《各级审检厅任用学习生章程》，也同意前清法官考试及格者任审检厅学习生。[125]但是，历史变迁对“旧人”自有其淘汰机制与转化办法。1916年6月，黎元洪继袁世凯之后出任总统，段祺瑞任总理，组成内阁，司法总长之位，段原拟董康，这时，张国淦对段祺瑞说“何不用几个新人”，并举荐王宠惠、张耀曾二人，最后段氏选定“新人”张耀曾。[126]这虽是近代史上一微小细节，未必有普遍解释作用，但足以提示：一方面，在北洋政权系统中，主体是“旧人”，“新人”仅为点缀品；另一方面，在“物竞天择、适者生存”颇成时潮的近代社会，“新人”优胜于“旧人”，时代留给“旧人”的机会不多，亦不广。易言之，“旧人”退出历史舞台只是时间问题。其实，这一过程并没有后人想象的那么漫长。就司法人员而言，1922年初，北京政府法律顾问、法学博士岩田一郎在考察中国司法状况后，就指出中国“旧式之法官，已不见一人”。[127]民国建立仅十年，旧式司法官已难觅踪影，可见司法人事新陈代谢之速。当然，清末民初法政教育勃兴，培养了大量新式司法官后备人员，也是推动司法人事新陈代谢的原因之一。
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学界一般认为，经由辛亥革命，中国实现了从清朝到民国的政权更迭。“革命”其实更多的是妥协，因此两个政权之间的承续性非常明显。这种承续性首先体现在人事系统中，尤其是中央政府，无论是国务院还是内务部、外交部、司法部等，人事承续甚是显著。[128]例如，民国元年国务院直属机构（秘书厅、法制局、铨叙局、印铸局）职官，大多是“清廷的内阁官员和旧部属员”。[129]其实，这种承续性不仅体现在袁世凯时期，在后袁世凯时代也很明显。研究表明，1916—1928年民国政府117名内阁成员中，88名为前清官僚，占内阁总人数的75.21%。[130]不过，值得注意的是，在承续性的面相之下，某些隐性的“革命”悄然发生。有学者以民国初年外交部为个案的研究表明，辛亥鼎革后重新组建的外交部，其班底虽来自清末外务部，但其人员结构发生根本性变化：科举出身的总理衙门章京大量离职，仅有少许留任；举贡人员被裁撤殆尽；译学馆学员也仅有少数留任；外交部职员以留学生居多，且多有在驻外使馆任职的经历，从此外交部逐渐形成自己独立的用人系统。[131]由此观察，外交部人事变动情况与司法审判系统颇为相似，因为二者均为专业性很强的职业，非一般人员可胜任。大体而言，越是专业性的领域，辛亥鼎革后的人事变动越大。
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除“专业”外，还需注意“层级”问题。如前所述，若观察从清政府到民国政府的上层人事，二者之承续性非常明显，最显著的例证就是如前所引，1916—1928年民国政府117名内阁成员中，前清官僚占75.21%。但是，中下层就未必如此。具体到民初司法系统，中枢人员（如司法总长、次长，大理院院长等）大体可分为两种：前清旧吏，如许世英、徐谦、董康等；法政新人，如章宗祥、江庸、张耀曾等，在清末就已进入体制内。司法中枢如此，各省司法长官状况也差不多，1913年初，各省司法筹备处处长21人中，大多数为前清司法官吏。[132]可见司法高层人事承续性之明显。但中下层状况未必如此，如前文所述，而是以法政毕业青年居多，变动甚巨。由此可言，越是层级高者，鼎革后的人事变动越小，反之，则越大。其实，“专业”与“层级”并不矛盾，而是交叉互涉，因为较高层级者多半属政务官，对专业要求未必很高；中下层级者，多半为事务官，对专业要求可能反而较高。要言之，考察辛亥鼎革后的人事问题，除关注“承续”与“断裂”面相之外，尚需留意“专业”与“层级”因素。
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（作者单位：中国社会科学院近代史研究所）
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[1] 《大理院为本院奏请试署推事各缺期满各员补授事致民政部咨文》（光绪三十三年八月二十日），中国第一历史档案馆藏民政部档案，档案号：1509/6/002、006。该档案共开列27人，新式人员仅1人。
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[2] 本文所言司法官，主要包括审判人员与检察人员，不包括书记官等司法辅助人员，因为研究关联，部分也涉及司法行政官员。
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[3] 拙文《亲历清末官制改革：一位刑官的观察与因应》，《近代史研究》2014年第2期；《制度变革与身份转型：清末新式司法官群体的组合、结构及问题》，《近代史研究》2015年第5期。
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[4] 关于这一问题的既有研究尚不多见，李超《清末民初的审判独立研究——以法院设置与法官选任为中心》（法律出版社，2009）第四章“民国元年对法院、法官的改组”论述及此问题，但考察时间限于民国元年，未能通观民初数年的变化；拙文《民国初年的司法官制度变革和人员改组》［《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2008年第5期］亦涉及此问题，但仅数千言，过于简略，尚存进一步申论之必要与可能。
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[5] 徐世虹主编《沈家本全集》第7卷，中国政法大学出版社，2010，第856页。
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[6] 《旧学部之窘况》，《申报》1912年4月4日，第2版。
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[7] 《北京各部之现状》，《民立报》1912年4月28日，第7版。
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[8] 汪祖泽、莫擎天：《辛亥前后的广东司法》，《广东文史资料》第8辑，1963，第165、166页。
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[9] 《广东司法司呈报办理及进行之种种》，《广东司法五日报》第1期，1912年，“公牍”，第1—2页。
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