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五、确认行为及其可诉性
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行政确认指行政机关为确认相对人的权利或者具有法律意义的资格而作的具体行政行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行甄别和认定，包括鉴定、认证、划定、勘定、证明等（注：参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第252—256页。）。确认性行为包含具体行政行为的全部要素，虽然仅表明现有的实在法状态，但是也属于具体行政行为，“因为它是对法律状态具有约束力的确认，具有处理性。”参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第207—208页。比较典型的是法定给付的确认，一旦确认，该给付决定即成为给付的法律依据，产生如下后果：在给付决定存续期间，不得拒绝或者撤回经确认的给付。它也有一定的权利形成性，在行政机关是有裁量空间的情况下，这种效果会明显强化。与它形成鲜明对照的，是权利形成性行政行为，它具有设定、改变和消灭具体法律关系的功能，即对相对人的权利、义务产生直接影响，如接受外国人入籍登记、录用公务员、批准私法上的不动产转让合同（德国行政法上称为“形成私法权利的行政行为”（注：同上书，第20页。））等。
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典型案例9
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山东省淄博市机械局劳服公司诉四川江油市工商局违法鉴证案
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（注：载《中国律师报》1995年11月18日。）
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（新闻报道）1994年6月13日，山东淄博市机械工业管理局劳服公司与四川省江油市川西北冷藏设备联合供应站签订了铝锭购销合同。双方向四川省江油市工商局下属三合镇工商所提出鉴证申请，该所在该合同上签署了鉴证意见：“经审查，本合同符合鉴证条件予以鉴证……”并加盖了合同鉴证专用章，收取鉴证费。由于供应站根本没有履约能力，服务公司蒙受巨大损失。服务公司遂于1994年10月向四川省绵阳市中级人民法院提起行政诉讼，要求被告工商局撤销错误鉴证，并赔偿由此给原告服务公司造成的经济损失，被裁定不予受理，原告上诉至四川省高级人民法院。1996年4月19日最高人民法院对四川省高级人民法院“关于鉴证机关错误鉴证应否承担赔责任的请求”作了明确答复，指出因鉴证错误给当事人造成经济损失的“鉴证机关除退还收取的鉴证费外，应承担与其相应的赔偿责任。”
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问题：工商局的鉴证行为属于什么性质的行为，是否可诉？
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典型案例10
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赵斌不服大连公证处房屋公证行为案
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（注：《公证机关不公八旬老妪讨说法》，新华社2001年5月1日电。）
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（新闻报道）84岁的赵斌万万没有想到，她申请公证的房屋买卖契约竟被偷梁换柱。4月28日，老人含着眼泪颤抖着对记者说：“公证处不公正，还叫老百姓相信吗？我们只希望讨一个公正。”赵斌老人曾是新四军第五师第二兵站医院的指导员，离休后一直与养女周黎娅相依为命。去年8月，赵斌的原住房动迁，购买了大连市中山区白兰街一处二手房，房价为23.5万元。9月1日，赵斌与卖房人孟祥武的委托人韩金国及中介机构大连好旺角房屋信息经纪有限公司，共同签订了《房屋买卖契约》，号码为GC-99-01，当天付款，并于9月2日搬进这处住房。由于房屋产权迟迟没有办好，直到12月20日，赵斌老人才在养女和代理人马维枢的陪同下，与另外两方代表一同来到大连市公证处公证上述契约。可是今年3月，当赵斌的养女周黎娅拿到这份公证书时，才发现这份（2001）大证内字第61号公证书根本不是赵斌老人申请公证的那份契约，而是变成了《房地产买卖契约》，号码为JF-91-01。并且，这份契约上的签字和印章根本不是赵斌本人的，而是大连好旺角房屋信息经纪有限公司郭晓囡代签的。前后两份契约，合同条款有较大差别。按照赵斌老人申请公证的第一份契约，卖方及中介方因没有如期办好房屋产权手续，需要付给赵斌几万元的违约金。而实际公证的这份《房地产买卖契约》，则根本没有任何关于处罚违约方的条款。申请公证的房屋契约是怎样被替换的，至今还是个谜。但是赵斌老人和中介方都确认当时递交给公证处的是第一份《房屋买卖契约》。而卖方代理人韩金国填写的《公证申请书》和赵斌老人的申请书，也都是申请公证第一份《房屋买卖契约》。周黎娅为此多次找到大连市公证处，要求讨个说法。大连市公证处于今年4月23日下发文件，决定“维持（2001）大证内字第61号公证书的效力”。赵斌老人不服，决定近日提起行政复议。
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问题：如果行政复议机关维持公证处的公证行为，赵斌能否提起行政诉讼？
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［分析］工商管理机关对民事合同进行的鉴证行为与公证处进行的公证行为都是比较典型的准行政行为，就其类别而言，属于行政确认行为。此类行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。由于这种确认来源于国家授权，所以不同于民间的确认，是能够间接产生行政法效力的行为。如果行政机关违法或者滥用确认权，必然给相对人带来利益上的损害。基于信赖行政行为合法而取得的利益应当受到保护的原则，行政机关对于错误的确认行为应当承担法律责任。从这个意义上来说，行政确认行为是可诉的。那么，这类行为与一般具体行政行为的区别何在呢？为什么要将其归入“准行政行为”范围呢？笔者认为，两类行为承担责任的范围和方式存在较大的区别。由于这种准行政行为并不直接创设权利和义务，而是对已经存在的某一权利义务关系或者事实加以确认，所以，当该确认行为发生错误后，不一定必然产生损害后果，是否产生损害后果，仍取决于原来的行为和事实，只不过是确认行为构成了导致损害后果的多种原因之一。正因如此，确认行为违法造成损害的，一般情况下，行政机关并不需要承担全部责任，而是一部分责任。在承担责任的方式上，也不是与真正加害方承担连带责任，充其量是一种补充责任。也就是说，当真正加害方无力承担责任的情况下才承担不足的部分。而一般的行政行为则不同，它们直接设定、变更和消灭实体权利义务，对相对人的合法权益产生直接法律效力，并不取决于其他的行为和事实的效力和后果。所以，一般的行政行为违法或者造成损害的，行政机关应当单独承担该行为的全部法律责任，承担责任的方式也不同于准行政行为。
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确认行政行为的种类很多，大体上可以分为以下几种：认可、认定、公证、鉴证、证明、鉴定、检验审核等。实践中常见的主要有公证、鉴定、责任认定和证明行为。由于理论上对准行政行为缺乏比较准确的定性，所以实践中产生较大的争议。例如有关公证行为是否属于行政诉讼范围的问题至今并不明确。有些法院拒绝受理对公证提起的行政诉讼案件。主要理由是：一是公证处是国家公证机关，但性质上属于行政机关还是法律法规授权组织，难以界定；二是从公证行为的效力看，除债权文书外，不具有必然的强制力，不是具体行政行为；三是公证行为是行使司法证明权，当事人有异议，可通过民事途径解决（注：参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第40页。）；四是公证机关不是行政机关，是中介组织。事实上这几条理由都值得商榷。《公证暂行条例》第3条规定，“公证处是国家公证机关”。虽然从应然状态上说，它是社会中介组织，但目前的法律明确它是国家机关。不管是行政机关还是授权组织，都是行政主体，不影响行政行为的主体要素。说公证行为的效力不具有强制力，是对行政行为法律效果的误解。公证行为产生的法律效果可能是私法上的，也可能是公法上的，不管是公法上的还是私法上的效果，都不影响其作为行政行为的效果要素。而且所谓强制力并不是可诉具体行政行为的要件。既然目前公证机关尚未完全摆脱行政控制，而且在很大程度上依赖国家的公权力实施公证行为，所以，通过民事诉讼解决公证机关与相对人之间的纠纷是不可能的。因此，至少在新的法律出现以前，公证行为仍是可诉的准行政行为，法院应当受理。
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同样，交通事故责任认定行为也是典型的准行政行为。主张交通事故责任认定行为不可诉的主要依据是1992年《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》。通知规定，“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故认定及伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”很显然，这一规定并不合理。首先，交通事故的责任认定行为包含了行政行为的主体和效果要素，是另一类准行政行为。尽管它本身并没有给交通事故的当事人直接设定权利和义务，但对交通事故的责任划分则确认了已经发生的某一事实，对当事人在此之后的实体权利和义务间接产生了影响。也就是说，当法院以此为依据裁判当事人的交通事故纠纷时，交通事故责任的认定就产生了一定的法律效果，加上现行制度中公安机关的交通事故责任认定往往作为法院民事案件处理的前提，所以，法院不可能无视它的存在。既然交通事故责任认定并不是一般意义上的证据，而是具有行政法效力的行政行为，同时也是当事人取得法律救济的必经阶段，故交通事故责任认定行为是可诉的行为。
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关于医疗事故鉴定行为的可诉性也是长久以来争论不休的问题。争论的焦点集中在，“医疗事故鉴定委员会是否是行政主体”以及“鉴定行为是否行使国家行政职权”上。1987年国务院《医疗事故处理办法》规定：“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可以在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。”1989年最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》称：“病员及其家属如果对医疗鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对医疗鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”从以上两个规定的内容看：（1）医疗事故技术鉴定委员会是法规授权组织，是行政主体，它代表国家行使医疗鉴定的行政职权，其结论具有法律约束力，其他机构的鉴定行为没有这个特点。（2）医疗事故鉴定职权与其他行政职权相比，有不同的特点。它的技术性、专业性较强。但是，由于公证、鉴定机关均属于授权组织，其证明行为属于行政确认行为，会引起相对人法律地位的确立、变更或法律关系的产生、变更或消灭，应该具有可诉性。当然，鉴定行为的技术性、学术性、专业性、知识性较强，不宜由法院进行事实方面的审查。不过，对于违反法律明确规定的程序或要件的鉴定行为，法院可以依法对其法律问题和程序问题进行必要的审查，并作出相应的裁判。
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回到本案工商机关的鉴证行为，同样属于确认性的准行政行为。原告与第三方签订经济合同的行为本来是单纯的民事行为，无须行政机关的批准和鉴证，该合同也不属于必须登记或者鉴证的合同范围。但是，原告考虑到在异地签订合同，为了保证该合同能够得到顺利的履行，保证对方有一定的履约能力，故原告向当地工商管理部门提出了鉴证的请求。作为经济合同的监督管理机关，工商管理局在收取了鉴证费后对原告申请鉴证的合同进行了鉴证，并且在合同上加盖了“鉴证专用章”。可见，被告的鉴证行为使原告对第三方的履约能力增强了信心，是原告敢于签订并履行合同的重要原因之一。但是，由于被告没有尽到自己审慎审查的义务，作出了并不真实的鉴证，致使原告与第三方签订的合同无法履行，尽管原告遭受损失是合同对方当事人的违约行为所致，但与被告的错误鉴证行为有一定的联系，所以，原告有权对被告的鉴证行为提起诉讼，虽然被告不能承担原告的全部损失，但必须承担一部分损失。故法院判决的结论是正确的，其理由就是鉴证行为是准行政行为，虽然可诉，但又不同于一般的行政行为，被告不能承担原告的全部损失。
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六、预备性或阶段性行为及可诉性
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预备性行为，是正式作出最终行政行为前的预先准备行为，如对相对人许可证申请的受理、行政处罚前的传唤通知、听证通知、成绩通知、录取前的面试通知等。此类行为之所以属于准行政行为，是因为缺乏完整行政法律行为的效果要素。由于它不是行政机关的最终行为，所以对相对人不产生确定的法律规制效果，因而一般不可诉。预备性行为还包括下列形式：（1）许诺。指行政机关作出的采取或不采取特定措施的具有法律约束力的承诺。德国联邦行政法院称许诺为“行政机关以约束的意思对将来的作为或不作为自我设定主权性义务的行为”。如许诺发放营业执照、许诺采取特定措施关闭企业等。一般认为，许诺只对行政机关有约束力，不具有对外直接法律效果，因而也不是普通的行政法律行为，一般不可诉。但从信赖保护的原则出发，行政机关违背许诺应当承担相应的责任。（2）答复。与许诺相反，答复只是应相对人的请求单纯地告知某一事实状况或法律状态。不具备行政行为的意思要素和效果要素，也是不可诉的具体行政行为。
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阶段性行为是德国行政法上的概念，它是指“行政机关己做成终局之决定，但对其中一项法律要件，则保留出另一对该要件事项之管辖行政机关予以认定。该主管机关如未为所须之认定，预备行政处分即失效作废。”（注：请参见陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1999年版，第323页。）如药品管理局批准设立某一药品销售企业，但是，如果工商局认为条件不符合而拒绝发放营业执照，则药品管理机关的阶段性批准行为即失效。在这里，药品管理局的批准行为就是阶段性行为。因为阶段性行为已经具有法律效果，只不过尚未发生对外的法律效果而已。
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阶段性行政行为主要包括以下两种：
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1.通知。从通知所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段可以把通知分为三种：（1）行政行为预备阶段的通知，如听证时间和地点的通知等不是具体行政行为。（2）使相对人了解行政行为内容的通知。这种通知与送达相似。未经通知的行政行为不是行政行为，通知是行政行为必不可少的程序要件，也是行政行为的合法要件和成立要件，它标志着行政行为的生效，“法治国家要求任何人不得因未通知自己的行政行为而被施加义务”（注：〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第222页。）。但是，这种通知本身并非具体行政行为。（3）规定明确受领期限的授益行为通知。如入学通知、入伍通知、就业录取通知、公务员录取通知、附期限的领取补助的通知等。此类通知有三个特点：一是授益性，即对相对人授予某种利益：二是附明确受领期限；三是实体性。所谓“授益性”，是指该通知的内容涉及授予相对人以某种利益。所谓“附明确受领期限”，是指该通知对所授权益，规定有明确的受领期限，超过此期限，赋予相对人的实体权益将被取消。所谓“实体性”是指该通知是授益行政行为的“实体部分”，而不仅是“形式部分”。也就是说，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节，如果欠缺了这个环节，行政行为不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。在这一点上，它不同于一般行政行为中作为“形式部分”的通知，是典型的要式行政行为。虽然该行政行为的最终效果有赖于相对人的意思表示，但该行政行为一经作出，就对行政机关有约束力，不得随意更改，是行政机关完整意思表示不可分割的一部分。“录取或授益通知”实际上扮演双重角色，一是形式上的告知角色，二是行政行为效果意思表示的一部分。看来此类通知是可诉的准行政行为。传递通知的方式有自行通知（表现形式包括口头、书面、电报、标志、公告等）、邮政通知、代为转交等。如果在传递过程中，出现丢失、毁坏、误写、误投，致使相对人蒙受损失的，应当由通知者承担责任。行政机关自行通知错误，使行政行为无法生效的，自己承担责任；邮政通知、代为转交是行政委托，由委托机关承担责任。
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2.受理。是指行政机关接受相对人的申请，并启动行政程序的行为。受理行为一般可以视为是预备性行为，不包含确定的效果意思，因而不构成完整的行政法律行为，是“未完成的行为”，一般不可诉。但是，不受理行为或者逾期不予答复则属于拒绝行为或者不作为行为，它包含具体行政行为的主体、法律依据、意思表示、对外直接产生法律效果四个要素，应当是可诉的。
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对准行政行为的审查也包合事实审和法律审两部分。有些准行政行为涉及的事实问题和法律问题均适合法院审查，如普通确认证明行为（身份证明、婚姻状况证明等）、公证行为（含鉴证行为）、登记行为、认定行为、附受领期限的授益通知行为、不予受理或者拖延不答复行为等。有些涉及专业技术问题，学术性、专业性、知识性较强，不宜由法院进行事实方面的审查，只能进行法律审查，如医疗事故鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、交通事故责任认定等。
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思考题
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