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1702720362 2.选择适用规则是一种方法或规则。当然它是一种法律上的方法或原则。在国际私法上，称之为冲突规范。在美国法上，这种冲突规范也适用于公法关系的法律适用冲突。选择适用规则将指导法律适用主体确定适用某个法律规范文件，然后，再从所确定的法律规范文件中选择相应的行政法律规范条款。

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1702720364 3.选择适用规则，其结构由两部分组成，第一部分指出有两种或两种以上行政法律规范文件冲突，第二部分指出要适用何种行政法律规范文件。如《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”其中“特别规定与一般规定不一致的，新的规定与旧的规定不一致的”，就是选择适用规则结构的第1部分。其中“适用特别规定和适用新的规定”，就是所选择适用的行政法律规范文件。

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1702720366 4.在行政诉讼中，人民法院是选择适用主体。人民法院应当根据宪法和立法法及其他法律规定，以法制统一原则、公平原则和人权保障原则为指针，正确行使选择适用权力。一般情况下应当按照上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，选择恰当的法律规范。但是，冲突规范涉及的问题重大、有关机关存在很大争议，法院选择法律规范遇到很大困难的，应当按照立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。

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1702720368 5.选择适用规则适用于解决公法关系中的法律适用冲突，同时也适用于解决私法关系中的法律适用冲突。因为：第一，在解决私法争议中，仍然可能遇到公法冲突问题，公法冲突的解决需要按照立法法、行政诉讼法的选择适用规则去办。第二，立法法及行政诉讼法规定的选择适用规则既适用于公法关系中的法律适用冲突，也适用于私法关系中的法律适用冲突。如《立法法》第83条规定的“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。其中法律、法规、规章等既可以规定公法规范也可以规定私法规范，其中的“新的规定与旧的规定不一致的”，既可能是私法规范，也可能是公法规范。因此，行政诉讼中的选择适用规则和民商法中的冲突规范，有区别，也有共同点，二者共同构成统一的法律适用冲突的选择适用规则体系，即统一的冲突规范。

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1702720370 （二）选择适用规则的种类（公法上的冲突规范）

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1702720372 根据宪法和立法法的规定，行政诉讼中的选择适用规则可以作如下分类：

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1702720374 1.特别法与一般法冲突适用规则

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1702720376 一般法和特别法冲突时，通常情况下适用特别法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；同一法律规范性文件的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定；法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，依据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定处理。该《纪要》第2条第2款规定：“法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，人民法院原则上应按照下列情形适用：（1）新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。（2）不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。”就同一行政区域而言，一般法和特别法冲突时，通常也优先适用特别法，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第2条第3款规定：“地方性法规与部门规章冲突的选择适用。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用。（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用。（3）地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用。（4）地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用。（5）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用。（6）能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照《立法法》第86条第1款第2项的规定送请有权机关处理。”

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1702720378 2.位阶冲突适用规则

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1702720380 指因位阶不同从而效力等级不同的法律规范文件冲突，应当适用哪个位阶法律规范的冲突适用规则。一般认为在这种情况下应当适用效力等级高的行政法律规范。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第2条对下位法不符合上位法的情形作了细节规定。这些情形主要有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的，扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的，扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范性文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。

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1702720382 根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，纪要本身是“参照”执行性的司法解释，这是人民法院审理行政案件时应当明确的。但是纪要对于解决地方性法规、自治条例和单行条例乃至行政法规与法律、宪法是否冲突，法院是否有权判断和评定的问题及其解决提供了较好的思路：（1）人民法院原则上有权判断和评定。（2）可以适用上位法，而不适用和上位法抵触的地方性法规、自治条例和单行条例、行政法规。（3）问题重大，各方有争议，法院应当按立法法规定的程序送请有权机关裁决。

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1702720384 3.相同位阶等级冲突适用规则

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1702720386 它是解决效力等级相同的法律规范文件冲突的适用规则。关于平级规章冲突的选择适用规则，立法法有明确的规定。《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”《立法法》第86条第1款第3项规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”《行政诉讼法》第53条第2款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”

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1702720388 应该说，立法法和行政诉讼法对规章之间发生冲突时如何适用未作规定，而仅仅规定了由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决的解决办法。最高人民法院《关于审理行政案件用法律规范问题的座谈会纪要》弥补了这个缺失。该《纪要》第2条第4款规定了规章冲突的选择适用规则。部门规章与地方政府规章之间对相同的事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实质性规定的，其规定优先适用；（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院规定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项，需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；（3）地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实行情况作出的具体规定，应当优先适用；（4）地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；（5）能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。

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1702720390 国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：（1）适用与上位法不相抵触的部门规章的规定；（2）与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；（3）两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；（4）能够选择适用的其他情形，不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。

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1702720392 国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上述精神办理。

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1702720394 关于最高审判机关解释（法律）、最高检察机关解释（法律）、最高行政机关解释（法律）之间的冲突，在各自的职责权限范围内有效，如果不能确定如何适用，可以送请全国人大常委会裁决。

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1702720396 4.新旧法冲突适用规则

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1702720398 指同一机关制定的新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致而决定适用何种法律规范的冲突适用规则。一般以三种规则体现出来：同一机关制定的立法文件，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但是，如果法律事实发生于旧法生效期间，应该适用旧的规定；当然，如果对保护公民、法人或者其他组织的权益更有利的话，可以适用新法。其法律依据主要是立法法的规定。《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。同法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但是为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

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1702720400 法院审查具体行政行为的合法性，实体问题适用旧法，程序问题适用新法。根据司法审查惯例和最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的有关规定，相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但是下列情形除外：（1）法律、法规或者规章另有规定的；（2）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（3）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

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1702720402 同一机关制定的立法文件，新的一般规定与旧的特别规定不一致的选择适用规则，依特别冲突选择适用规则。

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1702720404 5.人际冲突选择适用规定

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1702720406 它是指调整因不同民族、种族或人的特别身份的法律适用冲突规则，可以按照特别法优先于一般法的适用规则处理。但是，选择适用的准据法不能违反宪法规定的平等原则。

1702720407

1702720408 6.区际冲突适用规则

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1702720410 指规定因不同行政区域的法律规范发生适用冲突时，适用哪一行政区域法律规范的冲突适用规则。

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