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三、杀人偿命：缺位的人道关怀
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确实，“杀人偿命”在对公正乍一追求的开始，就已经丧失了公正的基本立场。然而，人们也许会说，“杀人偿命”无论在实质上是否公正，但至少在形式上、台面上满足了公正的基本要求，因为它抚慰了受伤的民众。姑且让我们承认这一点。退一万步讲，即使“杀人偿命”受到了世俗正义的认可，人道主义的教导也指引我们挑战任何情况下剥夺生命的正当性。
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要讨论“杀人偿命”是否人道，首先有赖于对人道概念的澄清。以往，刑法学界的主流意见总是倾向于认为，人道的基本意蕴在于爱护人的生命，关怀人的幸福，尊重人的人格和基本权利。具体到刑罚的人道性蕴含，便是要把犯罪人当人，不能剥夺或变相剥夺犯罪人的基本权利。【17】然而，笔者对这样的见解保持着相当的审慎和深刻的疑虑。应当看到，在人道精神发生发展的整个历程中，始终贯彻着两条若隐若现的红线：其一是把人当人看的基本理念；其二是使人成为人的根本要求。从人本身是最高价值出发，人道主义主张把人当人看，亦即在任何情况下，对任何人都应当把他当做人来对待，尊重其作为人的尊严、人格和权利，尊重并尽量满足其作为人的正常需要。另一方面，作为最高价值的“人”本身，又是一个十分笼统含糊的概念，其间不免包括了人的缺点、残忍、嫉妒等负价值。因此，奉行人本身是最高价值的人道主义，实际上是以人克服自己的局限从而达致自我实现为最高价值。从这个意义着眼，人道主义强调使人成为人，主张人的发展、完善和不断更生，最终成为最有价值、最为完善的个体。【18】如果说“把人当人看”只是一种浅层的、皮相的人道主义，那么“使人成为人”则是一种深层的、本质的人道主义；如果说“把人当人看”只是一种消极的、初步的人道主义，那么“使人成为人”则是一种能动的、高级的人道主义。【19】“把人当人看”与“使人成为人”构成了人道主义不可或缺的两个侧面，并共同构筑了人道主义的总原则。同理，刑罚的人道性意蕴也必然同时涵盖了这两个方面，即一方面把犯罪人当做人来看待，尊重其作为人的尊严、人格和权利，尊重并尽量保障其作为人的正常需要；另一方面则应当通过刑罚手段，促进罪犯的改善和更生，使罪犯成为更为完善意义上的新人。
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要考察“杀人偿命”是否人道，其次还有赖于对人道对象的澄清。即人道到底是指对谁的人道？我们经常会遇到这样的诘问：对犯罪人的人道难道不是对其他社会成员最大的不人道吗？这一问题的获解，直接有赖于对人道对象的廓清。事实上，刑罚人道的对象具有特定性，即专指犯罪人。刑罚的人道性以犯罪人基本权益的保障为旨趣，以犯罪人的改善更新为目标。对罪犯人道便是对其他社会成员不人道的认识，实际上是将刑罚的人道性与刑罚的效益性混为一谈。因为，通过处罚犯罪人，来保护其他社会成员，强调的是刑罚保护社会利益的一面，亦即刑罚的效益性价值。【20】
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明确了人道的基本意蕴在于“把人当人看”和“使人成为人”，澄清了人道的基本对象是犯罪人而非其他社会成员，再来考察“杀人偿命”是否具有人道性，便会豁然开朗。从人道性的消极侧面看，“杀人偿命”不是“把人当人看”。只要承认生命权是人最基本的权利，是其他一切权利的基础和载体，是人之所以为人而不是物的根本所在，那么，杀人者的生命权就不应当被剥夺。享有生命权的主体是每一个人，包括杀人者在内。剥夺杀人者的生命权，便是剥夺了人的最基本的人权，是毫无疑问地没有尊重人的尊严，没有“把人当人看”。另一方面，从人道性的积极侧面看，“杀人偿命”亦不是“使人成为人”。对杀人者生命的剥夺，意味着他已经完全失去了改恶向善的机会，自我完善和发展已经永远不可能。
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由此可见，即使我们假定“杀人偿命”具有形式意义的公正价值，它也绝不具备人道关怀的基本意蕴。如此一来，公正性与人道性之间的价值权衡就成为突出重要的问题。如果公正高于人道，那么在无法顾及和兼容人道的情况下，便应该舍人道而求公正；如果人道高于公正，那么即使存在公正性的支撑，只要不符合人道性的基本要求，也应该弃公正而取人道。
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在对待公正与人道的关系上，国内学者存在不同看法：胡云腾教授将公正性、效益性和人道性共举为刑罚的三大价值，并认为人道性始终是第一位的、最高的、首选的价值，人道性高于公正性【21】；邱兴隆教授则将公正性与人道性作为一体来把握，主张公正性包含着刑罚宽容性、奖赏性和人道性的规定，强调只有符合人道观念的刑罚，才可能是公正的刑罚，也才可能是正当的刑罚。【22】陈兴良教授则将刑法的三大价值归结为公正、谦抑和人道，并将公正性视为是刑法的首要价值，刑法中的一切问题都应当让位于公正性。【23】由此看来，在陈教授的视域中公正性无疑高于人道性。
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笔者以为，公正性与人道性的权衡，是一个价值抉择的问题，随着价值标准的变易和分殊，结论自然便会迥异。而刑罚中价值标准的确立，则无疑已经由其演进的历史给出了最佳答案：当今，肉刑、体罚、羞辱刑都已成为遗迹。我们很难说它们不符合“以物易物”式的公正和等价观念，更难说它们不是具有效益性的刑罚。它们的废除只能用缺乏宽容、轻缓和道义的人道精神来解释。正如自然界的优胜劣汰一样，刑罚理性亦以其自然进化的历史，为我们确立了价值抉择的明确标准：人道性高于公正性。从这样的价值标准出发，“杀人偿命”式的等害报应即使得之于形式公正，也必将失之于人道。基于“人道高于公正”的理念，“杀人偿命”也应当被否定。
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总之，“杀人偿命”是人类野蛮时代的“以血还血”的延伸，是一种过时的等害报应；它看似公正，实际上并不公正，是将死刑犯作为“替罪羊”；它即使得之于形式公正，也失之于人道。因此，应当坚决地摒弃“杀人偿命”的观念，以及在这个观念指导下设计的死刑制度。
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【1】 美国学者恩利克认为，死刑具有极强的一般预防功能。但美国科学院、联合国等都得出过完全相反的结论。较为详尽的分析可参见邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期。
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【2】 贝卡里亚、边沁、菲利等均认为终生监禁可以完全取代死刑，但加罗法洛、哈格等却持有异议。
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【3】 邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第15—16页。
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【4】 同上。
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【5】 我国相当一部分学者将康德的理论称为等量报应论，但笔者认为称之为等害报应论更为贴切。因为康德并未将犯罪与刑罚量化，而是着眼于犯罪与刑罚在损害形态上的对等。
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【6】 〔德〕康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1997年版，第165页。
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【7】 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第104页。
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【8】 同上。
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【9】 在现代科技的支撑下，这也并非不可能。
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【10】 〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1996年版，第104页。
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【11】 关于天生犯罪人理论的详细介绍，参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版。
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【12】 〔意〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第28—42页。
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【13】 关于李斯特犯罪原因理论的详细分析，参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社1984年版。
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【14】 对被害问题的关注，最终发展为一门专门的学问——被害人学。详细介绍可参见郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版。
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【15】 洪福增：《刑事责任之理论》，台湾三民书局1988年版，第40页。
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【16】 储槐植、许章润：《犯罪学》，法律出版社1997年版，第139—142页。
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