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此外,贝利的研究也曾受到哈格的批评。哈格指出:“杀人率并不是比其他任何犯罪率更专门取决于刑罚。影响犯罪的趋向的一些条件,无论是人口统计的、经济的还是社会的……都可能影响杀人率。”【19】作为回应,贝利进一步对死刑的遏制力作了横向交叉研究。他对有死刑和没有死刑的州作了比较,同时对照了两个社会经济学上的变量和五个人口统计学上的变量,以便保证原因论意义上的因素的全面和稳定。结果,贝利发现,不管包括了哪些对照性的变量,保留死刑的州的谋杀率要高于废除死刑的州。【20】结论再一次地与遏制肯定论背道而驰。
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8.皮尔斯和波恩斯的研究
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在新近的一些研究中,开始涌现了一些明显与遏制论相悖的“反遏制论”研究。由皮尔斯和波恩斯进行的研究,仔细分析了美国纽约州从1907年到1963年间杀人率的变化,并且发现,每执行一起死刑判决后1个月的时间里,平均有2起杀人案件增加。这一发现,使皮尔斯和波恩斯大胆地假设了一种与遏制论针锋相对的“反遏制效果”,亦即死刑执行具有“残酷化”效应,处决罪犯可能增加杀人,而不是遏制杀人。【21】
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9.英国“皇家死刑委员会”的研究
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20世纪30年代初,英国“皇家死刑委员会”广泛听取了代表欧洲和联邦国家的专家证人的证据。奠基于这些可以利用的证据,该委员会得出结论说:“死刑在我国可以废除,而不会危及生命或财产或损害社会安全。”而在20年后,英国又重新组建了该委员会,旨在对死刑问题进行更为广泛的、为期4年的考察。新的委员会经过认真细致的研究,重新肯定了该委员会以前的结论:“在我们所考察的任何数据中,没有明确的证据证明死刑的废除导致了杀人率的上升,或者死刑的恢复导致了杀人率的下降。”【22】
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10.嗄特内尔和贝特尔的研究
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在最近的研究中,遏制肯定论者提出了一些更为精致的遏制假设。这些假设主要有三种:第一,“犯罪遏制”。是指死刑对于可以适用死刑的犯罪应该具有的最直接的遏制作用。这意味着,死刑对于死罪,亦即为了遏制而施加处决的犯罪,有其最可以感知的作用。而对于其他较轻微的犯罪,死刑的遏制作用则不可预测。第二,“残余遏制”。是指在死刑废除后,由于公众的无知,人们在较长时间内仍然因为过去死刑的严厉性而遭到遏制,就好像死刑仍然存在。第三,“代理遏制”。是指即使在本区域已经废除死刑,但是生活在这一区域的人们,仍然可能受到邻近法域存在的死刑的遏制。【23】
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嘎特内尔和贝特尔对遏制肯定论所提出的上述三种假设进行了验证。他们利用“比较犯罪资料文件”,这一囊括了110个国家和44个主要国际城市,自1900年以来的犯罪统计的权威资料,抽取了其中14个废除死刑国家的犯罪资料,进行纵向的时间序列上的比较研究。结果发现,不但未能找到与遏制论及其派生假设一致的证据,相反,事实一再地与这一命题相矛盾。在这些跨国抽样中,在废除死刑之后,更经常地不是杀人率随之绝对下降。无论比较是就短期、中期还是就行得通的最长的时期作出的,这两个发现都适用。【24】于是,无论是有关死刑具有遏制力的一般假设,还是从其派生出来的残余遏制、代理遏制的假设,都遭至了严峻的挑战和彻底的颠覆。
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11.莱斯特尔和菲利普斯的研究
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新近的两条线索,逆潮流而动地产生了符合遏制假设的结论。莱斯特尔的研究表明,一个特定州在本年度杀人率下降的可能性,与该州在上一年是否处决了罪犯相关。当然,这种可能性还与该州在上一年处决的数量相关。该年如果有9—16起处决,它们产生的杀人数量的下降的可能性(69%的可能性)比8起或者更少的处决(52%的可能性)要意义大得多。但是,一个州在特定一年的处决如果超过16起,杀人率在第二年下降的可能性便只有61%,这与其他两个百分比并无重大不同。【25】
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另一项研究则产生了一种不同类型的遏制模式。菲利普斯从遏制力应该在紧随处决的几周内最强这一假设着手,分析了伦敦、英格兰从1858年至1921年的22起广为宣传的处决,并对处决前后的杀人率变化进行了研究。他认为,杀人率随着这些处决,在处决后的两周中每周均下降了大约35%。他还发现,报纸对一起处决的宣扬越广泛,杀人率的下降便越大。但是,在处决执行后的第3周到第5周,杀人率又回到了原来的基线之上,最终抵消了前两周的遏制效果。【26】
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12.麦克法兰德的研究
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为了验证莱斯特尔和菲利普斯的研究结论,山姆·G. 麦克法兰德对于美国近年来的4起处决的效果进行了分析。在美国,每周的杀人率只有在1972年以后才有资料可考。麦克法兰德考察了从1977年以来美国发生的4起处决,最后得出结论,死刑根本不存在短期遏制其后反弹的效果。【27】
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(三)“杀一儆百”缺乏实证根据
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上述围绕死刑遏制力问题的实证研究,在理论意旨上,无疑是想将前人的逻辑思辨转换为经验考察,将形而上探讨拉回到形而下求证,将抽象分析还原为具体争辩。然而,我们发现,与这样的理论意图相背,本来以为一经具体考察便将真相大白的问题,却复杂得超出我们的想象,像一张普洛透斯般的脸庞,变幻莫测而又扑朔迷离。
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由此,“杀一”能否“儆百”的问题,即死刑是否具有最大遏制力,成为刑法学理论中的哥德巴赫猜想,真是剪不断、理还乱。对于遏制假设的经验性研究,总是因为采用了不同的方法、迥异的资料和分殊的设计,显现为相距万里的结论。甚至,有时即使是就同一材料,由于学者们切入的视角、取样的范围及分析的范式的变化,也极有可能得到完全不同的结果。在笔者看来,要想从经验上,以科学方法对死刑是否具有遏制力的问题做出量化的研究,几乎是不可能的事情。之所以得出这样的判断,主要是源于以下几点考虑:
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第一,方法上的不足。横向研究的方法,由于其先天缺陷,向来被学者所诟病。因为,横向的地域性交叉研究,必然要求选择两个或更多可供比较的法域。而要比较其威慑力的差异,又必然要求这些法域在除死刑之外的其他状况上,如社会地理、文化习俗、宗教习惯等因素,必须非常近似。唯此,方能凸显出死刑威慑力对犯罪率的影响,而不至于与其他因素的可能影响相互混淆。但是,客观地讲,要选择出这样的可供比较的法域,在概率上几乎不可能。因为不同的国家或地区毕竟会有众多独特的社会情势和不可复制的特点,不可能完全雷同。而只要存在这样的差异点,我们便势必难以将死刑对犯罪率的可能影响,从其他因子施加的可能影响之中分离出来。相对而言,纵向的研究方法可能更为可靠,因为它不涉及两个不同的法域,不存在取样上的这类尴尬和困难。然而,问题是,纵向研究方法也有自己的边界和不足。纵向研究是就同一地域的不同时间序列进行的比较。其重点在于考察同一地域在死刑废除前后或死刑实际执行前后,犯罪率上可能出现的变化。它虽然成功地回避了横向研究的弊病,隔离了不同国家的不同国情可能给犯罪率带来的影响,但却完全可能导致另一新的问题。也即,即使是同一国家,在不同的时间段里仍然可能出现社会情势的变更。我们甚至可以说,这样的变化是绝对的,而且可能变化的因子是无穷多的。质言之,此时的国家不同于彼时的国家。因此,我们也很难分辨,犯罪率的前后变化,到底是由于死刑存废或执行导致,还是由于其他因素的变化导致。尽管纵向地域研究可以增加多个国家或地区的样本,在一定程度上相互对照和印证,以适当加强和巩固自己的结论,但是,想完全化解这种效度和信度上的强烈质疑,却是不可能的。整体而言,由于实证研究方法论上的不足,要想将死刑的可能威慑效果完全从其他因素中隔离出来,实在是极度困难。
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第二,遏制对象的不可清查性。死刑的一般预防对象包括了被害人及其家属、潜在犯罪人及其他守法公民。但一般而言,死刑威慑的对象则是潜在犯罪人。然而,潜在犯罪人具有隐蔽性的特点,我们根本无法查清这样一个群体的具体数量。进一步地,死刑究竟遏止了多少个犯罪,换言之,潜在犯罪人中究竟有多少人没有犯罪,是因为畏惧死刑,还是由于其他因素影响,更是难以测量。另一方面,潜在犯罪人不仅具有隐蔽性的特点,而且具有可转换性的特征,他与其他守法者的界限很难区分。只要有合适的机会和诱因,我们便不能排除某些人由守法公民向潜在犯罪人转化的可能。当然,如果有牢固的制度保障和教化更新,我们也不能排除潜在犯罪人向守法公民转换的可能。所以,潜在犯罪人与守法公民之间界限模糊,这便更进一步增加了测定潜在犯罪人范围和数量的难度。
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第三,心理感知的不可探明性。刑罚威慑效应的发生过程是一种心理影响的过程。无论是法律上死刑的存在,还是死刑的实际执行,要现实地产生遏制犯罪行为的后果,都必须首先被潜在犯罪人所感知。这就好比一个信号要产生反馈,必须其传播过程和渠道保持畅通,并最终被信号的接收者所感知。如此一来,一国对于死刑政策和立法,通过各种媒体充分宣传,便显得异常重要。而且,这种宣传的力度和广度,也将直接影响死刑遏制力的发挥。然而,到底有关死刑的信息,在多大程度上传达到了潜在犯罪人,则是非常难以探明的问题。更毋论,这些信息在到达受众之后,将在多大程度上影响受众的心理感受,则更是一个隐蔽、潜在的心理过程。而要查证死刑的遏制力,则必须首先查明到底有多少潜在犯罪人了解死刑的存在,了解将要实施的犯罪会施以死刑,同时还必须查明其中到底有多少潜在犯罪人,是因为感知到死刑的存在而放弃所欲实施的罪行。这无疑是相当困难的。
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正是基于以上方方面面的困难,笔者以为,要对死刑的遏制力进行一种量化的、实证的、客观的研究,几乎是不可能的事情。但是,无论怎样,却可以说,“杀一儆百”之说是夸大其词,缺少科学的实证根据。自从人类社会有了死刑以来,保守的估计,被判处死刑的人应以百万单位来统计,如果杀一能够儆百的话,那么,犯罪现象岂不是早已在人类社会上消亡了。
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三、关于“杀一儆百”证明责任的承担
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前述关于死刑有无最大遏制力,亦即按照中国人的说法,“杀一”能否“儆百”的争论,在科学实证举步维艰的情况下,我们便不可回避地面临一问题:应当由谁来承担死刑遏制力的证明责任?
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(一)学者的不同见解
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应当说,关于死刑遏制力的证明责任问题,与死刑存废本身的证明责任问题紧密地联系在一起,前者只是后者的一个部分。因为,死刑是否具有遏制力,实质上是作为死刑是否具有正当根据的一个部分而进行讨论的,两者存在明显的逻辑联系。
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