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有相当多的学者认为，在死刑存废的论争中，应当由死刑的保留论者来证明死刑具有正当根据。否则，如果死刑保留论者不能证明死刑的正当性，那么就只能认为死刑在根基上具有合理怀疑的可能，从而不能保留死刑。考夫曼指出：“死刑在整个刑罚中，占据了特殊的地位。死刑不像自由财产刑那样，它不仅干涉犯罪人的部分利益，而且是抹杀该人的实存整体，夺去人的全部利益。死刑是在整个范围里不能恢复的。之所以能够容许这种最终性质的介入，应该只能限于死刑在维持国家秩序的任务履行上，证明它是‘不可或缺的手段’的场合。我们会遇到即使没有死刑也可以解决，证明这一点是反对死刑者的责任的这种见解，但决非如此。唯有主张不能放弃死刑的人身上，才有举证责任。”【28】日本的田宫裕教授也认为：“正如像错判上所出现的，当我们想到人类制度上所附着的相对性质的话，就可以认为在采用死刑那样不能恢复的绝对性制度上，必须是充分慎重的。因此，根据‘疑者不用’的原则，刑罚制度也是应该稍微后退一些以留有余地的态度予以设计的事物”。【29】约恩帕尔特教授从另外的角度，同样强调了死刑保留论者的证明责任：“不论是从道德上还是从法律上，所谓‘毋杀人’正是自古以来，作为普遍原则所承认的。可是，这个原则不像其他法律原则一样可无条件地妥当，因为像正当防卫那样的例外情况也是能够发生的。死刑也是该法律原则的一个例外，但只要客观上没有证明其存在理由以至正当性的限度内就不能承认例外的理由。”【30】应当认为，虽然以上论者主要是从死刑存废的角度，在整体上论证死刑的正当性应当由死刑保留论者承担证明责任，但是，从逻辑上讲，这样的主张同样是在认为，证明死刑具有遏制力的责任应当由死刑保留论者承担。因为死刑的遏制力本身就是死刑正当性的一个组成部分。
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也有相当一部分学者反对这种观点。在他们看来，应当由死刑废除论者来承担死刑不具有遏制力的证明责任。哈格便是其中一位相当有力的代表。在他看来，刑罚的严厉性与威慑性之间存在正相关的关系。亦即，随着刑罚严厉性的增加，刑罚的威慑力也相应提高。这样的认识几乎是法学界的常识。而如果死刑废除论者要证明死刑的威慑力并不大于无期徒刑，便意味着他们要打破这一定律。于是，他们便必须证明：遏制的回报随着严厉性的增加而逐渐减少，边际回报随着达到死刑而降低至零。他还进一步争辩道，任何其他刑罚都没有要求遏制力增加的证据，比如，没有人要求证明10年有期徒刑有高于5年有期徒刑的遏制效果，为什么单单死刑需要这样的证明？死刑保留论者不应当承担这样的证明责任。【31】
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（二）举证责任应由死刑保留论者承担
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有关死刑的遏制力的讨论，由于正反双方均不能提出压倒性的充分证据而显得纠缠不下。当陷入这一困境之时，对证明责任的探讨便显得尤为必要。因为，证明责任不仅仅是谁有责任提出证据的问题，它还关涉到不能提出证据时，谁来承担不利后果的问题。因此，有关证明责任的讨论和探查，可以在正反双方均僵持不下的混顿处境下，起到拨云见日的奇效。质言之，如果证明责任属于死刑保留论者，那么当其无法证明死刑具有最大遏制力时，便不得将遏制力作为死刑的正当根据；另一方面，如果证明责任属于死刑废除论者，那么当其无法证明死刑不具有最大遏制力时，便不能将遏制力的缺乏作为废除死刑的理由。
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必须强调的是，当我们探讨死刑遏制力的证明责任时，我们不是在探讨纯粹的程序意义上的证明责任。死刑是现行法律上实际存在的一种制度设计，并且在有关的判例见解中也明确承认死刑的合宪性。因此，从程序上讲，如果不能论证死刑的违宪性，不能说服性地证明死刑缺乏正当根据，就不可能达到向当局施加压力，最终导致法律修改并废除死刑这样的目的。一种事物的既存，本身就产生了某种制度上的压力和惯性，以至于要推翻它，必须承担某种积极能动的责任。但是，我们绝不能说，一种事物的既存，就一定表明这种事物是合理且正当的。制度必须为它的存在，在实质上、道德上、科学上表明其“存在的理由”。我们不能说，死刑是法律规定的，所以说它是“合法的”。我们必须脱离所谓的“形式合法性”，来寻求死刑及其遏制力在科学上的、道德上的“实质合法性”，来寻求制度设计中更为本源的正当根据。因此，此处探讨的死刑遏制力的证明责任，应该是一种实体上的、实质意义上的证明责任，是一种寻求道德合法化的过程。
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如果限定在这个意义上来探讨，我们不得不认为，证明死刑具有遏制力的责任应该由死刑保留论者来承担。同样，如果国家在制度上保留死刑，国家作为死刑保留论者的一分子，也必须承担起这种证明责任。之所以应该由保留论者来承担证明责任，是因为：第一，谁作为，谁举证。死刑作为一种制度形式，一定有其创设者，而创设者从逻辑上讲，当然属于死刑保留论者。在实质意义上，谁创设了这个制度，谁维护这个制度，谁就必须为这个制度提供正当性的说明。因此，只要是将死刑的遏制力作为死刑的正当根据之一，就必须由死刑的保留论者提供死刑具有最大遏制力的证据。除非，他们不再将死刑的遏制力纳入死刑的正当根据。第二，谁破例，谁举证。无论是在道德上还是法律上，“不能杀人”都是自古以来一直被普遍承认的原则。然而，国家法律在明文规定了“杀人罪”的同时，却又在公开地执行“杀人”。虽然死刑是依照法律而进行的，但正如前述，形式的合法性并不能说明死刑具有天生的、实质的正当性。因此，法律如果要打破“不能杀人”的道德戒律，同时也是打破自己定下的“不得杀人”的制度禁令，就必须为死刑——这种重大的例外，提供足够的合法性说明。唯其如此，作为死刑正当根据中的重要一元，死性遏制力的假设显然也应当由死刑保留论者来证明。第三，死刑的彻底性和不可逆转性，也决定了应该由保留论者来举证。死刑是对人生命的剥夺，是对人的最高的生存权力的剥夺。由此，不但生命将消逝，附着在生命上的一切，也都将消逝。更为可怕的是，死刑不但意味着全部利益的丧失，而且意味着全部利益的永远丧失。这是社会在宣布：“犯罪者被驱逐出去，并彻底从这个世界消失。”从此，生命将不可撤销并不可逆转地失去。谁都不能否认，这样的惩罚应该是人类所能想象和设计的最为严厉的惩罚，同时也是最为决绝的惩罚。不但至今如此，而且永远都是如此。同样，谁都不能否认，在施行如此严厉和决绝的惩罚之前，人们一定要具备足够充分、准确和有力的理由，以保持最高限度的道德审慎。这是人类理性向我们发出的“绝对命令”。假若死刑保留论者不能提出可靠和充足的证据，便不能适用死刑。正如刑事诉讼法为了表达对人权的保护而实行“无罪推定”一样，我们为了表达对生命——这种最为重要和不可失而复得的人权——的尊重，也应该实施“无最大遏制力推定”。除非保留论者能够以令人信服的证据推翻这种推定，否则不能保留和实施死刑。这应该成为康德意义上的“绝对命令”。
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正是基于以上的理由，笔者认为，死刑具有最大遏制力、杀一儆百的证明责任，应当由死刑保留论者来承担。也正是在这个意义上，瓦塞斯顿的箴言直到今天也仍有教益：“死刑肯定属于可以作为一种惩罚而适用的最极端或者最严厉的剥夺之一。结果，正当性证明的责任以一种相对繁重的方式落到了这种惩罚的拥护者身上……我相信，作为道德动因，我们应该要求这样一种如果不是决定性的但也是更令人信服的理由。”【32】
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四、结 语
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从上述可以看到，关于“杀一儆百”即死刑的遏制力问题，不仅吸纳了哲学的想象力，而且抓住了科学的注意力。也唯其如此，有关这一问题的争辩，总是同时从理性思辨和科学实证两个层面而展开。在理性思辨层面，肯定论者从人的理性本能出发，基于刑罚严厉性与刑罚威慑性之间成正比的推定，认为死刑不但具有威慑力，而且具有最大的威慑力，即杀一能够儆百。否定论者由基于人类理性有限的预设，同时基于对刑罚严厉性与遏制力正比关系的高度怀疑，否认死刑具有最大的威慑力，即杀一不能儆百。正反双方也都基于自己的立场，给出了相应的例证，来巩固和加强自己的主张。从理论预设上看，正反双方存在两大直接交锋的争点：其一，人是否构成一种绝对理性的动物；其二，刑罚的严厉性是否与其威慑力成正比。应当说，在第一个争点上，否定论者的观点更为可取。人的理性能力虽然客观存在，但它并不是永恒的、绝对的和毫无差异的，人的理性能力有自己固有的边界，有自己的落空和失灵，也有自己的个体差异。因此，人是一种相对理性的存在。第二个争点实际上与第一个争点密切相关，因为刑罚的威慑性是否与其严厉性成正比，在相当程度上取决于人是否理性，人如何决断自己的行为。虽然在一般上、直观情感里，我们可能觉得严厉性与威慑性之间的正比关系能够成立，但是，这只能是一种直觉。理性的有限性和失常性，在更为本质的意义上决定了，在刑罚的严厉性与威慑力的关系上，完全可能出现边际效应递减的可能。
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由于抽象的理性思辨，容易产生双方各执一词的僵持局面，特别是容易产生流于泛泛的空洞化效果。因此，人们逐渐将注意力集中到死刑遏制力的实证研究层面。人们期待看到一种更为直观和更为具体的经验测试。然而，对死刑遏制力的经验研究，却并不像人们所期待的那样，能够给问题提供方便而直接的答案。它不但无助于问题的水落石出，反而因于不同的方法、迥异的资料和分殊的设计，显现为截然不同的结果，从而使问题显得更为扑朔迷离。事实上，在影响犯罪率的因素中，法定惩罚的威吓可能只是一股涓涓细流。诸如机会、习惯、刺激，甚至更多的非刑罚因素，都是该系统中复杂的构成要素。而由于方法论上的缺陷，我们根本无法把死刑可能具有的遏制力，从其他因子对犯罪的可能影响中，完全隔离和过滤出去，因而不可避免地导致现有研究成果在效度和信度上的严重不足。同时，作为遏制对象的潜在犯罪人的不可清查性，及心理感知的不可触摸性，更使得实证的、量化的研究变得困难重重。所以，客观地讲，至今为止的实证研究，并没有提供任何在科学上可以信赖的证据，而且，坦率地说，我本人也对将来提供这种证据的可能性抱有相当的疑虑。
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在僵持不下的情况下，问题的出路不可避免地归结到举证责任的承担。也即，谁有义务提出证据证明死刑的遏制力假设？只要对举证责任作出公平的设置和分配，那么不能履行这一责任的一方，便要承担不利于自己的后果。如果从实质的、道义的层面来考虑这一证明责任，我们不得不说，应当由死刑保留论者来承担。因为只有他们，才打破了“不能杀人”的道德戒律和他们自己订下的法律禁令。并且，本着对最高权利——生命权的极大尊重，本着对一经执行便无可挽回的生命权的极度慎重，我们也应该要求死刑的适用者们给出他们的理由和证据。
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从证明标准看，死刑保留论者不但应当提供死刑具有遏制力的证据，而且应当提供可靠的、始终如一的和压倒性的证据。然而，直到目前为止的经验研究的状况表明，死刑保留论者显然无法提供这样的科学证据。不但有相当多的证据与死刑遏制力的假设相左，而且仅凭这些相反证据的广泛存在，便已经表明，死刑遏制作用即使存在，也远非可靠的、始终如一的和有力的。
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总而言之，“杀一儆百”，是个既没有充分理论根据，又缺乏科学实证根据的神话。它反映了人们对死刑的迷信和依赖。在当今废除或限制死刑已经成为世界趋势的情势下，这种已经过时的、虚妄的死刑观念，应当彻底地抛弃。
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【1】 胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。
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【2】 胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。
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【3】 〔美〕哈格：《死刑：赞成的理由》，邱兴隆译，载邱兴隆著译：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，人民检察出版社2001年版，第408页。
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【4】 〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第46页。
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【5】 〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第46页。
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【6】 同上书，第56—61页。
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【7】 转引自胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。
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【8】 〔德〕E. 卡西勃：《启蒙哲学》，顾伟铭等译，山东人民出版社1996年版，第3—4页。
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【9】 波普尔的说法。转引自谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年第3期。
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【10】 黑格尔的说法。转引自谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年第3期。
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【11】 《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1961年版，第578页。
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【12】 有关兰托尔成果的具体研究和讨论，可参见Bowers and Pierce: “Deterrence or Brutalization: what is the Effect of Execution?”, 26 Crime and Delinq., 1980. p. 453。
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