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第一，方法上的不足。横向研究的方法，由于其先天缺陷，向来被学者所诟病。因为，横向的地域性交叉研究，必然要求选择两个或更多可供比较的法域。而要比较其威慑力的差异，又必然要求这些法域在除死刑之外的其他状况上，如社会地理、文化习俗、宗教习惯等因素，必须非常近似。唯此，方能凸显出死刑威慑力对犯罪率的影响，而不至于与其他因素的可能影响相互混淆。但是，客观地讲，要选择出这样的可供比较的法域，在概率上几乎不可能。因为不同的国家或地区毕竟会有众多独特的社会情势和不可复制的特点，不可能完全雷同。而只要存在这样的差异点，我们便势必难以将死刑对犯罪率的可能影响，从其他因子施加的可能影响之中分离出来。相对而言，纵向的研究方法可能更为可靠，因为它不涉及两个不同的法域，不存在取样上的这类尴尬和困难。然而，问题是，纵向研究方法也有自己的边界和不足。纵向研究是就同一地域的不同时间序列进行的比较。其重点在于考察同一地域在死刑废除前后或死刑实际执行前后，犯罪率上可能出现的变化。它虽然成功地回避了横向研究的弊病，隔离了不同国家的不同国情可能给犯罪率带来的影响，但却完全可能导致另一新的问题。也即，即使是同一国家，在不同的时间段里仍然可能出现社会情势的变更。我们甚至可以说，这样的变化是绝对的，而且可能变化的因子是无穷多的。质言之，此时的国家不同于彼时的国家。因此，我们也很难分辨，犯罪率的前后变化，到底是由于死刑存废或执行导致，还是由于其他因素的变化导致。尽管纵向地域研究可以增加多个国家或地区的样本，在一定程度上相互对照和印证，以适当加强和巩固自己的结论，但是，想完全化解这种效度和信度上的强烈质疑，却是不可能的。整体而言，由于实证研究方法论上的不足，要想将死刑的可能威慑效果完全从其他因素中隔离出来，实在是极度困难。
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第二，遏制对象的不可清查性。死刑的一般预防对象包括了被害人及其家属、潜在犯罪人及其他守法公民。但一般而言，死刑威慑的对象则是潜在犯罪人。然而，潜在犯罪人具有隐蔽性的特点，我们根本无法查清这样一个群体的具体数量。进一步地，死刑究竟遏止了多少个犯罪，换言之，潜在犯罪人中究竟有多少人没有犯罪，是因为畏惧死刑，还是由于其他因素影响，更是难以测量。另一方面，潜在犯罪人不仅具有隐蔽性的特点，而且具有可转换性的特征，他与其他守法者的界限很难区分。只要有合适的机会和诱因，我们便不能排除某些人由守法公民向潜在犯罪人转化的可能。当然，如果有牢固的制度保障和教化更新，我们也不能排除潜在犯罪人向守法公民转换的可能。所以，潜在犯罪人与守法公民之间界限模糊，这便更进一步增加了测定潜在犯罪人范围和数量的难度。
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第三，心理感知的不可探明性。刑罚威慑效应的发生过程是一种心理影响的过程。无论是法律上死刑的存在，还是死刑的实际执行，要现实地产生遏制犯罪行为的后果，都必须首先被潜在犯罪人所感知。这就好比一个信号要产生反馈，必须其传播过程和渠道保持畅通，并最终被信号的接收者所感知。如此一来，一国对于死刑政策和立法，通过各种媒体充分宣传，便显得异常重要。而且，这种宣传的力度和广度，也将直接影响死刑遏制力的发挥。然而，到底有关死刑的信息，在多大程度上传达到了潜在犯罪人，则是非常难以探明的问题。更毋论，这些信息在到达受众之后，将在多大程度上影响受众的心理感受，则更是一个隐蔽、潜在的心理过程。而要查证死刑的遏制力，则必须首先查明到底有多少潜在犯罪人了解死刑的存在，了解将要实施的犯罪会施以死刑，同时还必须查明其中到底有多少潜在犯罪人，是因为感知到死刑的存在而放弃所欲实施的罪行。这无疑是相当困难的。
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正是基于以上方方面面的困难，笔者以为，要对死刑的遏制力进行一种量化的、实证的、客观的研究，几乎是不可能的事情。但是，无论怎样，却可以说，“杀一儆百”之说是夸大其词，缺少科学的实证根据。自从人类社会有了死刑以来，保守的估计，被判处死刑的人应以百万单位来统计，如果杀一能够儆百的话，那么，犯罪现象岂不是早已在人类社会上消亡了。
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三、关于“杀一儆百”证明责任的承担
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前述关于死刑有无最大遏制力，亦即按照中国人的说法，“杀一”能否“儆百”的争论，在科学实证举步维艰的情况下，我们便不可回避地面临一问题：应当由谁来承担死刑遏制力的证明责任？
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（一）学者的不同见解
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应当说，关于死刑遏制力的证明责任问题，与死刑存废本身的证明责任问题紧密地联系在一起，前者只是后者的一个部分。因为，死刑是否具有遏制力，实质上是作为死刑是否具有正当根据的一个部分而进行讨论的，两者存在明显的逻辑联系。
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有相当多的学者认为，在死刑存废的论争中，应当由死刑的保留论者来证明死刑具有正当根据。否则，如果死刑保留论者不能证明死刑的正当性，那么就只能认为死刑在根基上具有合理怀疑的可能，从而不能保留死刑。考夫曼指出：“死刑在整个刑罚中，占据了特殊的地位。死刑不像自由财产刑那样，它不仅干涉犯罪人的部分利益，而且是抹杀该人的实存整体，夺去人的全部利益。死刑是在整个范围里不能恢复的。之所以能够容许这种最终性质的介入，应该只能限于死刑在维持国家秩序的任务履行上，证明它是‘不可或缺的手段’的场合。我们会遇到即使没有死刑也可以解决，证明这一点是反对死刑者的责任的这种见解，但决非如此。唯有主张不能放弃死刑的人身上，才有举证责任。”【28】日本的田宫裕教授也认为：“正如像错判上所出现的，当我们想到人类制度上所附着的相对性质的话，就可以认为在采用死刑那样不能恢复的绝对性制度上，必须是充分慎重的。因此，根据‘疑者不用’的原则，刑罚制度也是应该稍微后退一些以留有余地的态度予以设计的事物”。【29】约恩帕尔特教授从另外的角度，同样强调了死刑保留论者的证明责任：“不论是从道德上还是从法律上，所谓‘毋杀人’正是自古以来，作为普遍原则所承认的。可是，这个原则不像其他法律原则一样可无条件地妥当，因为像正当防卫那样的例外情况也是能够发生的。死刑也是该法律原则的一个例外，但只要客观上没有证明其存在理由以至正当性的限度内就不能承认例外的理由。”【30】应当认为，虽然以上论者主要是从死刑存废的角度，在整体上论证死刑的正当性应当由死刑保留论者承担证明责任，但是，从逻辑上讲，这样的主张同样是在认为，证明死刑具有遏制力的责任应当由死刑保留论者承担。因为死刑的遏制力本身就是死刑正当性的一个组成部分。
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也有相当一部分学者反对这种观点。在他们看来，应当由死刑废除论者来承担死刑不具有遏制力的证明责任。哈格便是其中一位相当有力的代表。在他看来，刑罚的严厉性与威慑性之间存在正相关的关系。亦即，随着刑罚严厉性的增加，刑罚的威慑力也相应提高。这样的认识几乎是法学界的常识。而如果死刑废除论者要证明死刑的威慑力并不大于无期徒刑，便意味着他们要打破这一定律。于是，他们便必须证明：遏制的回报随着严厉性的增加而逐渐减少，边际回报随着达到死刑而降低至零。他还进一步争辩道，任何其他刑罚都没有要求遏制力增加的证据，比如，没有人要求证明10年有期徒刑有高于5年有期徒刑的遏制效果，为什么单单死刑需要这样的证明？死刑保留论者不应当承担这样的证明责任。【31】
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（二）举证责任应由死刑保留论者承担
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有关死刑的遏制力的讨论，由于正反双方均不能提出压倒性的充分证据而显得纠缠不下。当陷入这一困境之时，对证明责任的探讨便显得尤为必要。因为，证明责任不仅仅是谁有责任提出证据的问题，它还关涉到不能提出证据时，谁来承担不利后果的问题。因此，有关证明责任的讨论和探查，可以在正反双方均僵持不下的混顿处境下，起到拨云见日的奇效。质言之，如果证明责任属于死刑保留论者，那么当其无法证明死刑具有最大遏制力时，便不得将遏制力作为死刑的正当根据；另一方面，如果证明责任属于死刑废除论者，那么当其无法证明死刑不具有最大遏制力时，便不能将遏制力的缺乏作为废除死刑的理由。
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必须强调的是，当我们探讨死刑遏制力的证明责任时，我们不是在探讨纯粹的程序意义上的证明责任。死刑是现行法律上实际存在的一种制度设计，并且在有关的判例见解中也明确承认死刑的合宪性。因此，从程序上讲，如果不能论证死刑的违宪性，不能说服性地证明死刑缺乏正当根据，就不可能达到向当局施加压力，最终导致法律修改并废除死刑这样的目的。一种事物的既存，本身就产生了某种制度上的压力和惯性，以至于要推翻它，必须承担某种积极能动的责任。但是，我们绝不能说，一种事物的既存，就一定表明这种事物是合理且正当的。制度必须为它的存在，在实质上、道德上、科学上表明其“存在的理由”。我们不能说，死刑是法律规定的，所以说它是“合法的”。我们必须脱离所谓的“形式合法性”，来寻求死刑及其遏制力在科学上的、道德上的“实质合法性”，来寻求制度设计中更为本源的正当根据。因此，此处探讨的死刑遏制力的证明责任，应该是一种实体上的、实质意义上的证明责任，是一种寻求道德合法化的过程。
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如果限定在这个意义上来探讨，我们不得不认为，证明死刑具有遏制力的责任应该由死刑保留论者来承担。同样，如果国家在制度上保留死刑，国家作为死刑保留论者的一分子，也必须承担起这种证明责任。之所以应该由保留论者来承担证明责任，是因为：第一，谁作为，谁举证。死刑作为一种制度形式，一定有其创设者，而创设者从逻辑上讲，当然属于死刑保留论者。在实质意义上，谁创设了这个制度，谁维护这个制度，谁就必须为这个制度提供正当性的说明。因此，只要是将死刑的遏制力作为死刑的正当根据之一，就必须由死刑的保留论者提供死刑具有最大遏制力的证据。除非，他们不再将死刑的遏制力纳入死刑的正当根据。第二，谁破例，谁举证。无论是在道德上还是法律上，“不能杀人”都是自古以来一直被普遍承认的原则。然而，国家法律在明文规定了“杀人罪”的同时，却又在公开地执行“杀人”。虽然死刑是依照法律而进行的，但正如前述，形式的合法性并不能说明死刑具有天生的、实质的正当性。因此，法律如果要打破“不能杀人”的道德戒律，同时也是打破自己定下的“不得杀人”的制度禁令，就必须为死刑——这种重大的例外，提供足够的合法性说明。唯其如此，作为死刑正当根据中的重要一元，死性遏制力的假设显然也应当由死刑保留论者来证明。第三，死刑的彻底性和不可逆转性，也决定了应该由保留论者来举证。死刑是对人生命的剥夺，是对人的最高的生存权力的剥夺。由此，不但生命将消逝，附着在生命上的一切，也都将消逝。更为可怕的是，死刑不但意味着全部利益的丧失，而且意味着全部利益的永远丧失。这是社会在宣布：“犯罪者被驱逐出去，并彻底从这个世界消失。”从此，生命将不可撤销并不可逆转地失去。谁都不能否认，这样的惩罚应该是人类所能想象和设计的最为严厉的惩罚，同时也是最为决绝的惩罚。不但至今如此，而且永远都是如此。同样，谁都不能否认，在施行如此严厉和决绝的惩罚之前，人们一定要具备足够充分、准确和有力的理由，以保持最高限度的道德审慎。这是人类理性向我们发出的“绝对命令”。假若死刑保留论者不能提出可靠和充足的证据，便不能适用死刑。正如刑事诉讼法为了表达对人权的保护而实行“无罪推定”一样，我们为了表达对生命——这种最为重要和不可失而复得的人权——的尊重，也应该实施“无最大遏制力推定”。除非保留论者能够以令人信服的证据推翻这种推定，否则不能保留和实施死刑。这应该成为康德意义上的“绝对命令”。
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正是基于以上的理由，笔者认为，死刑具有最大遏制力、杀一儆百的证明责任，应当由死刑保留论者来承担。也正是在这个意义上，瓦塞斯顿的箴言直到今天也仍有教益：“死刑肯定属于可以作为一种惩罚而适用的最极端或者最严厉的剥夺之一。结果，正当性证明的责任以一种相对繁重的方式落到了这种惩罚的拥护者身上……我相信，作为道德动因，我们应该要求这样一种如果不是决定性的但也是更令人信服的理由。”【32】
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四、结 语
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从上述可以看到，关于“杀一儆百”即死刑的遏制力问题，不仅吸纳了哲学的想象力，而且抓住了科学的注意力。也唯其如此，有关这一问题的争辩，总是同时从理性思辨和科学实证两个层面而展开。在理性思辨层面，肯定论者从人的理性本能出发，基于刑罚严厉性与刑罚威慑性之间成正比的推定，认为死刑不但具有威慑力，而且具有最大的威慑力，即杀一能够儆百。否定论者由基于人类理性有限的预设，同时基于对刑罚严厉性与遏制力正比关系的高度怀疑，否认死刑具有最大的威慑力，即杀一不能儆百。正反双方也都基于自己的立场，给出了相应的例证，来巩固和加强自己的主张。从理论预设上看，正反双方存在两大直接交锋的争点：其一，人是否构成一种绝对理性的动物；其二，刑罚的严厉性是否与其威慑力成正比。应当说，在第一个争点上，否定论者的观点更为可取。人的理性能力虽然客观存在，但它并不是永恒的、绝对的和毫无差异的，人的理性能力有自己固有的边界，有自己的落空和失灵，也有自己的个体差异。因此，人是一种相对理性的存在。第二个争点实际上与第一个争点密切相关，因为刑罚的威慑性是否与其严厉性成正比，在相当程度上取决于人是否理性，人如何决断自己的行为。虽然在一般上、直观情感里，我们可能觉得严厉性与威慑性之间的正比关系能够成立，但是，这只能是一种直觉。理性的有限性和失常性，在更为本质的意义上决定了，在刑罚的严厉性与威慑力的关系上，完全可能出现边际效应递减的可能。
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由于抽象的理性思辨，容易产生双方各执一词的僵持局面，特别是容易产生流于泛泛的空洞化效果。因此，人们逐渐将注意力集中到死刑遏制力的实证研究层面。人们期待看到一种更为直观和更为具体的经验测试。然而，对死刑遏制力的经验研究，却并不像人们所期待的那样，能够给问题提供方便而直接的答案。它不但无助于问题的水落石出，反而因于不同的方法、迥异的资料和分殊的设计，显现为截然不同的结果，从而使问题显得更为扑朔迷离。事实上，在影响犯罪率的因素中，法定惩罚的威吓可能只是一股涓涓细流。诸如机会、习惯、刺激，甚至更多的非刑罚因素，都是该系统中复杂的构成要素。而由于方法论上的缺陷，我们根本无法把死刑可能具有的遏制力，从其他因子对犯罪的可能影响中，完全隔离和过滤出去，因而不可避免地导致现有研究成果在效度和信度上的严重不足。同时，作为遏制对象的潜在犯罪人的不可清查性，及心理感知的不可触摸性，更使得实证的、量化的研究变得困难重重。所以，客观地讲，至今为止的实证研究，并没有提供任何在科学上可以信赖的证据，而且，坦率地说，我本人也对将来提供这种证据的可能性抱有相当的疑虑。
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在僵持不下的情况下，问题的出路不可避免地归结到举证责任的承担。也即，谁有义务提出证据证明死刑的遏制力假设？只要对举证责任作出公平的设置和分配，那么不能履行这一责任的一方，便要承担不利于自己的后果。如果从实质的、道义的层面来考虑这一证明责任，我们不得不说，应当由死刑保留论者来承担。因为只有他们，才打破了“不能杀人”的道德戒律和他们自己订下的法律禁令。并且，本着对最高权利——生命权的极大尊重，本着对一经执行便无可挽回的生命权的极度慎重，我们也应该要求死刑的适用者们给出他们的理由和证据。
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从证明标准看，死刑保留论者不但应当提供死刑具有遏制力的证据，而且应当提供可靠的、始终如一的和压倒性的证据。然而，直到目前为止的经验研究的状况表明，死刑保留论者显然无法提供这样的科学证据。不但有相当多的证据与死刑遏制力的假设相左，而且仅凭这些相反证据的广泛存在，便已经表明，死刑遏制作用即使存在，也远非可靠的、始终如一的和有力的。
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总而言之，“杀一儆百”，是个既没有充分理论根据，又缺乏科学实证根据的神话。它反映了人们对死刑的迷信和依赖。在当今废除或限制死刑已经成为世界趋势的情势下，这种已经过时的、虚妄的死刑观念，应当彻底地抛弃。
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【1】 胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。
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【2】 胡云腾、张金龙、邱兴隆：《在功利的天平上——死刑效益谈》（上），载《中国律师》1998年第10期。
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【3】 〔美〕哈格：《死刑：赞成的理由》，邱兴隆译，载邱兴隆著译：《比较刑法（第一卷）：死刑专号》，人民检察出版社2001年版，第408页。
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